2021-08-16

职场反性骚扰中单位责任的法律分析及合规治理建议(下篇) ——企业反性骚扰的防范与处置体系建设

作者: 刘宇翔 吴琼

在本文的上篇中,我们就目前国内就工作场所性骚扰的立法与司法情况进行了梳理与分析。我们清楚用人单位有义务预防、制止、调查并处罚在工作场合发生的性骚扰行为。如果任意一环处置不当,不仅可能给用人单位造成法律风险,还有可能导致企业内部风气和外部声誉严重受损。


然而,如何采取预防措施保护员工不受职场性骚扰的困扰,怎样在调查和处理过程中对受侵害员工的利益、疑似侵权人的隐私保护以及用人单位的用工自主权等不同利益中取得平衡、实现公平、确保合规,对于很多用人单位而言,仍有挑战。


在下篇中,我们将会基于上篇中的梳理分析,并结合我们的实务经验,就用人单位建立防治职场性骚扰的合规体系以及举报调查的流程等要点,提供策略建议和操作指引。需要说明的是,以下建议仅为一般情况下的操作模式范例,并非统一适用于各类不同企业和情形,合规体系的设计与具体事件的处理只有与企业自身的特点和管理模式紧密契合,才能真正实现制度目的。


一、防治职场性骚扰的合规体系建设:动静结合,铸就职场健康文化“护城河”


职场性骚扰的合规体系应包括两部分基本的要素:一部分为静态的文件和材料,包括相关规章制度与文件表单等;另一部分为动态的机构和人员,包括专门的举报渠道和合规调查部门等。这两部分要素互为补充,共同形成了用人单位防治职场性骚扰的“护城河”。完整的合规体系一方面有利于相关情形发生时有明确的渠道与流程及时处理受害人的诉求并对受害人进行保护,避免相关问题过度发酵,给受害人带来额外伤害的同时也给公司造成负面的社会舆论影响;另一方面,有利于明确公司对职场性骚扰行为的明确态度,形成对不当价值观的威慑,建设公司正面、健康的职场文化。以下,我们将结合实务经验,就这两部分要素的建设要点进行分别说明。


(一)防治职场性骚扰的规章制度建设


用人单位可以选择建立独立的防治职场性骚扰制度,或在《员工手册》等综合性制度中规定独立的防治职场性骚扰相关章节,或将其中的必要条款按照公司既有制度的章节体系进行分散的单独规定。但不管采用何种形式,相关制度中一般应包括对职场性骚扰的定义、对职场性骚扰的处罚类型、公司预防职场性骚扰的方法、员工的举报与投诉权利、公司的调查与处理流程等基本内容,并依照《劳动合同法》第四条的要求完成民主公示流程。以下将分别就相关内容的设置进行探讨。


1、制度中对职场性骚扰的定义


根据《民法典》,性骚扰行为是指“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的”的行为。根据《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》,性骚扰是指“违背妇女意志,以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施”的行为。根据《深圳市防治性骚扰行为指南》,“性骚扰是指违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施具有性本质内容的、不受欢迎的侵权行为,该行为使当事人受到冒犯、胁迫、羞辱,导致了不良的心理感受或敌意、不友好的工作(学习)环境。”用人单位也可以参考前述规定,在规章制度中对性骚扰的形式、特征进行定义。


同时考虑到用人单位的管理范围仅限于工作场所,职场性骚扰的范围较一般性的性骚扰需要增加职场相关的限定条件。在此,用人单位可以参考对于工伤的认定方法,将职场性骚扰行为定义为在工作时间、工作场所或者因为工作原因而产生的性骚扰行为;或从职场性骚扰的本质出发,强调禁止利用职权、从属关系实施性骚扰。


除了以描述性的方式对职场性骚扰行为进行定义以外,公司也可以尝试采取列举和举例的方式进行说明,如“性别有关的不得体的玩笑”“以评价性语言讨论他人身体敏感部位”“以明示或暗示的方式要求发生性行为”“索取以性为内容的利益”“展示具有性暗示的不雅物品、图片或文字”“以令人反感的方式揣测并讨论他人的私生活和性行为”“利用职权或工作相关权力要求他人参加私人社交活动”“未获得许可时偷拍他人照片”“强行要求进行令人反感的肢体接触”等实践中较为常见的具体情形纳入定义范围。


关于保护对象,需要留意的是,考虑到《民法典》中并未对性骚扰的受害者性别限定为女性,为能更为完善地保护公司员工,公司在进行规章制度设置时应不局限于女性员工。


2、举报、调查与处理流程设计


公司规章制度中应明确对发生职场性骚扰情况的举报、调查与处理流程。


举报方面,公司应提供举报渠道并说明举报要求:(一)举报渠道如邮箱、电话号码、可以现场沟通的主管办公室地址等,相关举报渠道应考虑到对受害员工的保护,避免在举报过程中泄露受害员工的个人信息,造成二次伤害;(二)举报要求上,公司可明确要求举报人应提供关于举报事实的基本描述,含事件发生时间、举报对象、侵害了受害员工的何种权益、存在哪些情节、相关事件的其他参加人,并提供基本证据,如图片、录音、聊天记录及其他证据等。


就调查与处理流程,公司可在制度中明确相关事项的负责部门与主要责任人,结合公司机构设置与一般合规调查流程,说明职场性骚扰行为的调查与处理中涉及的关键流程和步骤、调查周期所需时间、公司引入外部有权机关(如派出所)、最终认定与处理结果的作出等流程等内容。


3、对职场性骚扰的处罚体系


公司可以结合既有的规章制度中的处罚体系(如口头警告、书面警告、记过、解雇等)设置职场性骚扰行为的处罚方法。公司有权将性骚扰行为定义为严重违纪行为,并相应获得单方解除权,但公司行使解除权时需更为慎重地对个案事实进行严重性的评判;同时,公司也可以尝试区分不同情形的轻重程度,规定相关行为构成不同等级的违纪行为,公司有权进行不同程度的处罚。


4、公司预防职场性骚扰的措施


从预防职场性骚扰的角度,公司应建设适当的工作环境,以营造良好的工作环境,同时也可以降低因未能提供适当的保护措施而在出现职场性骚扰行为后被受害人主张应与侵权人承担连带法律责任、或被要求依据《劳动合同法》第三十八条支付经济补偿金的风险。


在招聘员工时,公司人力部门可对候选人提出道德品质方面的规范性要求;同时,还应提示候选人公司的相关政策以及其有权对性骚扰行为进行举报。需要强调的是,即使候选人尚未入职或未能成功入职,其也可能成为职场性骚扰中潜在的受侵害者,公司应当从招聘阶段开始防范职场性骚扰的发生。


工作流程上,公司可以设置主要工作向直线上级汇报、紧急或敏感事项向隔线上级与HR多线汇报的机制,对传统的单线上级汇报机制进行完善,以避免出现上级利用职权索取以性为本质等不正当利益的情形。


内部文化建设上,除设置相关规章制度外,公司可安排内部相关部门或外部专家定期(如每年或每半年)地,结合国家层面以及公司所在地的性骚扰相关立法、司法实践,以及当期相关社会热点事件,向全体员工进行防治职场性骚扰的培训和宣贯,强调公司文化、立场与态度。相关培训内容可以针对不同级别、不同岗位的员工而有所区分和侧重。


(二)防治职场性骚扰的合规部门建设


除了制定相关的规章制度,公司还需设置配套的部门、人员与职权,使得制度中的内容得到落实。从动态的合规部门建设角度,配套的职场性骚扰体系应主要包括畅通的举报渠道和独立的合规调查责任部门两方面内容。


1、畅通的举报渠道


举报渠道的形式上,建议设置举报人与公司合规部门一对一沟通的举报渠道,如邮箱、电话号码、可以现场沟通的合规办公室地址等,但不宜设置为对内公开甚至对外公开的BBS、论坛等不限制查阅对象的公共沟通板块,避免举报内容在未经调查核实的情况下直接对外流出并发酵,形成对公司内部文化和外部声誉不利的事件。


举报渠道应保持畅通,是指在收到举报内容后公司应及时反馈阶段性答复,反馈的时限应与公司规章制度规定一致,避免举报员工迟迟未能收到答复进而认为公司举报渠道失效。


2、独立的调查责任部门


公司可以根据规章制度将相关权限与职责纳入常规性的合规部门、法务部门或人事部门,但适宜独立形成建制,调查部门也可以由相关部门联合组建。在发生较为严重的事件后,公司可以根据规章制度临时组建有管理层和/或外部律师参加的调查团队。


调查部门/团队的人员构成应结合每次事件具体情况,避免由利益相关者的参与,同时应兼顾男女性别比例,照顾举报人的心理感受。


调查部门/团队的调查流程应独立于业务、人力等直接涉及员工日常工作管理等部门的工作流程,以体现调查流程的独立性,并遵循公司规章制度的要求推进相关步骤,避免规定与执行的不一致产生。


二、职场性骚扰举报调查的流程要点:若网在纲,有条而不紊


结合我们的实务经验,职场性骚扰的发生往往会给受害人带来较为严重的心理创伤,举报事件的调查具有需求紧迫、相关事实的还原存在困难、主要依赖于当事人陈述等特点。整体而言,该类调查通常可以分为先期调查、人员访谈和处理决定三个阶段。


(一)先期调查


在收到举报后,公司可以基于举报内容的性质确定相关责任部门,如认为涉嫌存在属于职场性骚扰的相关事件,应当基于举报事实开启对举报的调查。


如相关举报内容不存在职场性骚扰的具体事实内容描述,只是举报人对于举报对象的态度与心理的分析和揣测,则公司可以要求举报人提供明确的事实描述和证据材料。


在相关举报事实可能构成刑法上所规定的强奸、强制猥亵等犯罪行为或者可能构成治安管理处罚法所规定的猥亵等违法行为的情况下,公司应建议举报人及时报警处理,积极配合警方调查并为受害者提供必要支持。


如举报人另行对侵权人提起民事诉讼,公司在法院要求协助调查的情况下应据实提供相关信息,但在主动提供相关信息的情况下应避免逾越对个人隐私和信息保护的界线。


在相关举报事实不构成违法犯罪行为,但可能构成一般的职场性骚扰行为时,公司应查阅内部关于举报调查以及该类不当行为处罚方法的相关规章制度,分派至归口的调查部门/团队启动调查程序,设计专项合规调查方案,对举报内容进行初步分析与评估。调查启动时,调查部门/团队应注意对举报人和举报对象的双重保护,避免直接进行任何一方的有罪推定,并全程保持客观、中立态度进行调查。


先期调查的内容应当包括但不限于对举报人提交的证据材料进行审阅与评估;基于举报人描述的事实,对可能予以佐证的材料进行调取,如办公区域监控录像、可能留存在工作邮箱或办公电脑中的文件材料等。以初步评估相关事实,并为后续可能需要进行的访谈工作做出准备。


在相关举报事件已初步传播的情况下,公司可以考虑出具启动调查的通报,以平息内外部舆论,同时安排市场、公关、政府关系团队做好预案并及时进行多方沟通。


(二)人员访谈


调查部门的访谈对象往往包括举报人、举报对象和举报事件的其他参加人等三类人员。访谈以“举报人——其他参加人——举报对象”的顺序安排进行较多,但不排除基于具体情形而进行的特殊安排。


访谈开始前,以及不同访谈人的访谈结束后,公司可以选择安排举报人和/或举报对象分别休假,对二者进行分别的隔离与保护。


公司应提前确定每名访谈人的访谈时间、访谈方式、访谈环境与参加人,并根据举报事项确定每名访谈人的访谈提纲和访谈口径,并准备必要的访谈材料。


访谈的过程通常建议进行全程的录音流程或形成文字稿由访谈人签字,同时公司可以根据访谈中所挖掘到的进一步事实要求访谈对象补充进一步的支持材料。这里形成的证据和补充的材料一方面是用于本阶段的事实调查,另一方面是用于作为后续可能产生的争议的证据,因此应注意证据形式的完整性与规范性。


其中,对被投诉人的访谈是相对有挑战的。访谈中,存在被投诉人对其行为进行隐瞒、虚假陈述的可能。访谈人需要结合在先期调查中掌握的证据材料和在与其他人访谈中获得的信息,对被投诉人陈述的真实性进行判断,查找细节的矛盾和虚假,进行针对性询问并适当施压,努力促使被投诉人陈述真相。


考虑到访谈过程往往涉及较多专业性的技巧,建议公司对关键人员的访谈可以聘请富有经验的律师等专业人员来完成。


(三)处理决定


在搜集了全部的相关材料并完成全部所涉人员的访谈后,调查部门/团队应出具调查报告,对调查过程进行说明,作出认定结论,提供处理方案并进行风险评估。在此应考虑到后续可能产生的争议及相关风险。若相关事项由公安部门处理并由公安部门或法院对事实性质做出了有效认定,公司可以基于该认定进行处理。


公司决策层将依据调查报告作出最终的处理决定并告知所涉人员。同时,在举报内容影响面较广或已在一定程度进行发酵的情况下,公司可以考虑对内外公开调查情况与最终的处理决定,强调合规纪律,并表明公司立场。


在将调查情况与处理决定进行对内外公开的情况下,公司应注意相关表述的严谨性,避免应公开行为造成对举报人的二次伤害,或因所公开内容缺乏足够的证据支持或超出必要性和适当性原则被认定为构成对举报对象的侵权。

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