2024-04-07

美国出口管制新规动态:新的先进计算和半导体制造设备管制与SDN相关的最终用户管制

作者: 袁帅琦 王晚一

引言



2024年3月29日,美国商务部工业与安全局(BIS)发布了一项临时最终规则,标题为《实施额外出口管制:某些先进计算物项;超级计算机和半导体最终用途;更新和更正;以及半导体制造产品的出口管制;更正和澄清》,旨在对限制中国获得先进计算能力芯片、开发和维护超级计算机以及先进半导体制造设备的出口管制措施进行修订、更正和澄清。针对中国先进芯片和相关制造设备的出口管制措施于2022年10月7日被美国BIS首次引入《出口管理条例》(EAR),并于2023年10月17日进行系统性的进一步的修订和扩展。本次2024年所发布的新规(下称2024年更正新规),并没有大幅修订之前的相关规则,而是以回应各界对新规的评论为基础,对于规则的技术层面进行更正和澄清。该新规于2024年4月4日生效,作为临时最终规则,目前于2024年4月29日之前接收公众评论。

另外,BIS于2024年3月21日生效了一项最终规则,整合并扩大了《出口管理条例》对美国财政部外国资产管制办公室(OFAC)特别指定国民和被阻隔人员清单(SDN 清单)所列实体及个人作为最终用户的管制。本次的SDN相关最终用户管制的最终规则对SDN清单实体的许可证的扩大,使得即使不受美国财政部制裁项目所管辖的涉及SDN实体的交易,如果涉及受EAR管辖的物项(硬件、软件和技术)的出口、再出口和转移(国内),将适用许可证要求。

就以上BIS近期的管制法规新动态,本文进行了总结与评析。


BIS先进芯片与相关制造设备2024年更正新规


一、除外条款赋予了30天缓释期



虽然本次更正新规于2024年4月生效,但因新规生效后所需要许可证或不再适用许可证例外的物项(硬件、软件和技术),在新规生效之内的30天可以在没有许可证或可适用的许可证例外的情况下继续出口、再出口或转移(国内)。具体而言,只要该等物项于2024年5月4日前,已经在码头装载、装在驳船上、装载于出口承运人处或在承运人将其运往出口港途中。


二、添加新的“授权的高级计算(ACA)”许可证例外



本次更正新规将原来“通知的高级计算(NAC)”许可证例外规则拆分为两种许可证例外:(1)通知的高级计算(NAC)许可证例外(Notified Advanced Computing,NAC), 适用于需要事先通知的交易,和(2)高级计算授权许可证例外(Advanced Computing Authorized,ACA),适用于不需要此类通知的交易。具体而言:

● 许可证例外NAC适用于:ECCN 3A090、4A090、3A001.z、4A003.z、4A004.z、4A005.z、4A005.z、5A002.z、5A004.z、5A992.z、5D002.z或5D992.z物项(但设计用于或销售用于数据中心且符合ECCN 3A090.a参数的物项除外),向澳门和国家组D:5或总部位于或最终母公司总部位于澳门或国家组D:5中指定的目的地(无论该实体位于何处)的出口和再出口。在适用许可例外NAC之前,必须在装运前至少25个日历日向BIS提交通知。
● 许可证例外ACA适用于:ECCN 3A090、4A090、3A001.z、4A003.z、4A004.z、4A005.z、4A005.z、5A002.z、5A004.z、5A992.z、5D002.z 或 5D992.z物项(但设计用于或销售用于数据中心且符合 ECCN 3A090.a 参数的物项除外),向国家组D:1或D:4中的目的地(澳门和国家组D:5中指定的目的地除外)出口、再出口和转移(国内),以及于澳门和国家组D:5或总部位于或最终母公司总部位于澳门或国家组 D:5 中指定的目的地(无论该实体位于何处)的转移(国内)。
无论是适用许可证例外NAC或许可证例外ACA,(1)出口商、再出口商或转让人必须在装运前获得商品采购订单(商业样品除外);(2) ECCN 5A002.z、5A004.z 和 5D002.z的物项必须同时符合证例外ENC以及NAC或ACA的资格;(3)所有许可证例外情况同时受EAR§740.2和§746部分的限制,如,受禁运和制裁国家(白俄罗斯、古巴、俄罗斯、伊朗和叙利亚)的出口行为可能无法适用该等许可证例外。


三、集成电路生产设备(SME)最终用途管制的修订




关于集成电路生产设备(SME最终用途管制的修订,是本次更正新规以最大篇幅进行实质性修订的内容。首先,2024年更正新规扩大了EAR§744.23(a)(4)关于SME最终用途管控的范围。具体而言,EAR§744.23(a)(4)现扩大至包括了对ECCN 3B001.jEUV掩膜以及ECCN 3B991.b.2设备(受ECCN 3B991.b.2.a.b 控制的设备除外)的管控。

其次,新规通过增加关于“间接出口”的子段落,澄清EAR生产的定义包含“整合”(integration)概念,因此,EAR§744.23(a)(4)的许可证要求也将适用于列入CCL的物项被并入外国制造的物项,而这些物项本身是用于在澳门或国家组D:5的目的地“开发”或“生产”指定的SME的情况。与直接出口SEM最终用途的管制区别在于,针对间接出口的情况,许可证的要求仅适用于“开发”或“生产”是由总部,或其最终母公司的总部位于澳门或国家组D:5的目的地的实体进行的情况。具体而言:
● 直接出口:出口、再出口或转移(国内)受EAR管辖并列于CCL上的物项,其目的地为澳门或国家组D:5中指定的目的地,且最终用途为用于开发或生产前端集成电路生产设备以及部件、组件和附件(符合ECCN 3B001(3B001.g和.h除外)、3B002、3B611、3B991(3B991.b.2.a至.b除外)、3B992,以及与CCL的3D或3E相关的软件和技术) 。
● 间接出口:出口、再出口或转移(国内)受EAR管辖并列于CCL上的物项,且以下所有条件均适用:(1)该物项用于开发或生产的外国制造物项,无论是否受EAR管辖,符合前端集成电路生产设备以及部件、组件和附件的ECCN(符合ECCN 3B001(3B001.g 和 .h 除外)、3B002、3B611、3B991(3B991.b.2.a 至 .b 除外)、3B992,以及与CCL的3D或3E相关的软件和技术); (2)外国制造的物项用于开发或生产任何初始或后续外国制造的产品,无论是否受EAR的管辖,同样符合前述ECCN的参数;(3)开发或生产是由总部,或其最终母公司的总部位于澳门或国家组D:5的目的地的实体进行。
再次,本次新规重新组织并澄清了关于SME最终用途的许可证审查政策。(1)“推定拒绝”的许可证政策将适用向澳门和国家组D:5以及向总部或最终母公司总部位于澳门或国家组D:5中指定目的地的任何实体的出口、再出口或转移(国内);(2)“推定批准”的许可证政策将适用于涉及向总部位于美国或国家组A:5或A:6中指定目的地的最终用户,且该最终用户不由总部位于澳门或国家组D:5中指定目的地的实体拥有多数股权;(3)“逐案审查”许可证政策适用于涉及(i)列于ECCN 3A090、4A090和.z 条的物项(但设计用于或销售用于数据中心且符合ECCN 3A090.a参数的物项除外);(ii)受§744.23(a)许可证要求约束的物项,且存在功能与受许可证要求约束的物项相同但不受许可证要求的外国制造物项;以及(iii)其他没有明确许可证政策的情况。


四、美国人士活动限制的扩大与修订




本次新规对于美国人士的活动的限制有一个微小调整,即新规在§744.6(c)(2)(iii)中添加了EUV掩膜(ECCN 3B001.j)以及相关软件和技术。BIS解释说EUV掩膜之前没有被管控是“无意识”的错误,因为EUV掩膜是作为生产先进节点集成电路的关键的光刻技术所必须的。

BIS还重新梳理了适用于美国人许可证申请的许可证申请审查政策。首先,BIS新增了“逐案审查”的许可证政策适用情况。“逐案审查”许可证政策适用于涉及:(i)列于ECCN 3A090、4A090 和.z条的物项(但设计用于或销售用于数据中心且符合ECCN 3A090.a参数的物项除外);(ii)涉及受第744.6(c)(2)条许可证要求约束的物项活动,且存在功能与受许可证要求约束的物项相同但不受许可证要求的物项;以及(iii)其他没有明确许可证政策的情况。“推定拒绝”的许可证政策将适用涉及澳门和国家组D:5以及总部或最终母公司总部位于澳门或国家组D:5中指定目的地的任何实体的美国人士的活动。


五、商业管制清单(Commerce Control List, CCL)的添加和更正




首先,新规增加了新的ECCN4A090.b,对包含符合或超过ECCN 3A090.b所限制的 集成电路(IC)的计算机、电子组件和部件进行管制。ECCN 4A090.b将适用与ECCN 4A090.a的相同区域稳定性(“RS”)的理由的管控,即向国家组D:1、D:4和D:5,但不包括国家组A:5或A:6中指定的目的地出口、再出口和转移(国内)该等物项需要许可证。

其次,2024年更正新规把国家安全(“NS”)管控范围扩大到ECCN 3B001.j物项,即专为EUV光刻设计的掩膜。

最后,本次新规对CCL上ECCN .z分段中控制的物项以及相关技术和软件的管控理由进行更改,以恢复国家安全(“NS”)、导弹技术(“MT”)、核不扩散(“NP”)和/或犯罪(“CC”)的管控理由。例如,为了澄清适用于各种ECCN 3A001.z项目的管控理由和措施,BIS 在ECCN 3A001中添加了四个新的.z段落,以区分基于NS、RS、MT和NP所管控的物项。


SDN相关的最终用户管制


2024年3月21日,BIS发布最终规则,在美国《出口管理条例》(EAR)长期存在的最终用户管制基础上,对财政部外国资产控制办公室(OFAC)维护的涉及14项制裁计划所确定的特别指定国民和被阻隔人员清单(“SDN清单”)中的人员实施额外的管制措施。BIS副部长艾伦·埃斯特维兹表示:“今天的行动将进一步加强我们与财政部之间已经十分紧密的协调,以防止外国行为者获得他们所寻求的物品和资金,以开展威胁美国国家安全和外交政策利益的活动。”
具体而言,当根据以下14项制裁项目被标识为SDN实体作为交易的一方时,SDN最终用户规则对受EAR管辖的所有物品的出口、再出口和转让(国内)适用了许可证要求。新的许可证要求对美国境外的物项同样实施管制,包括视同出口(deemed export)和视同再出口(deemed reexport),以及本来不会涉及美国人(如美国金融机构)的再出口和转移(国内)。
● 与俄乌战争有关:
(1)《白俄罗斯制裁条例》,《联邦法规》第31卷第548部分;第13405号行政命令(OFAC代码或“标识”[BELARUS]);(2)第14038号行政命令([BELARUS-EO14038]);(3)《俄罗斯有害对外活动制裁条例》,《联邦法规》第31卷第587部分第14024号行政命令([RUSSIA-EO14024]);(4)13660号行政命令([UKRAINE-EO13660]);(5)第13661号行政命令([UKRAINE-EO13661]);(6)第13662号行政命令([UKRAINE-EO13662]);以及(7)第13685号行政命令([UKRAINE-EO13685])。
● 与恐怖主义有关:
(8)《外国恐怖组织制裁条例》,《联邦法规》第31卷第597部分([FTO]);以及(9)《全球恐怖主义制裁条例》,《联邦法规》第31卷第594部分([SDGT])。
● 与大规模毁灭性武器有关:
(10) 《大规模毁灭性武器扩散者制裁条例》,《联邦法规》第31卷第544部分([NPWMD])。
● 与贩毒或其他犯罪网络有关:
(11)第14059号行政令([ILLICIT DRUGS-EO14059]);(12)《毒品贩运制裁条例》,《联邦法规》第31卷第536部分([SDNT]);(13)《外国毒枭制裁条例》,《联邦法规》第31卷第598部分([SDNTK]);以及(14)《跨国犯罪组织制裁条例》《联邦法规》第31卷第590部分;第13581号行政命令([TCO])。
值得注意的是,并非所有上述14项制裁项目所标识的SDN实体均为新增加的受管制实体。例如,在实施 SDN 最终用户管制的最终规则之前,向具有以下任何SDN标识的俄罗斯或白俄罗斯寡头或“恶意行为者”:BELARUS、BELARUS-EO14038、RUSSIA-EO14024、UKRAINE-EO13660、UKRAINE-EO13661、UKRAINE-EO13662 和 UKRAINE-EO13685,出口、再出口或(国内)转让“奢侈品”(如,EAR第746部分第5补编的物项),需要获得BIS许可证。SDN最终用户的最终规则将许可要求扩展到受EAR管辖的所有物项,并将相关最终用户控制从EAR§746.10(a)(2)移至EAR§744.8下进行整合。另外,涉及根据FTO、SDGT和NPWMD项目所标识的交易方的出口、再出口或转移(国内)任何受 EAR管辖的物项适用许可证的要求继续存在,也被合并到EAR§744.8中。

SDN相关的最终用户管制还规定,为了避免管辖权重复,如果相关交易受OFAC制裁项目管辖,且已经根据OFAC法规的排除或该交易已获得OFAC通用许可的授权,则EAR§744.8规定的受EAR管辖的物品的出口、再出口或转移(国内)不需要额外的BIS许可证授权。


BIS新近法规动态的所传递的信号


● BIS上述两项的新规再次释放了美国出口管制规则将持续并加强对关键技术、受关注的最终用途以及受关注的最终用户的管制的信号。例如,本次修正新规展示了,通过日趋常态化的对于出口至中国的先进芯片和相关设备的管控的更新,BIS从应对管控漏洞和行业实操的角度,针对关键技术、受关注的最终用途的相关规则的适用与应用不断进行技术细化、修正与澄清。
而SDN相关的最终用户管制的最终规则,则充分展示了BIS将与美国其他政府机关一起,对于美国原产物项流转至受关注的最终用户,如某些SDN实体的管制的持续关注。这一修订还彰显了OFAC二级制裁效力,随着BIS的管制措施的实施和扩大得到了进一步的增强。
● 美国出口管制的规则将根植于高度先进与细化的技术层面,从而为合规与执法提供根本的指引。现今的出口管制规则随着关键技术的发展以及经济制裁项目的不断扩充,不可避免的变得更加复杂。规则的技术性细化与精准将为法律的适用、合规和执法提供指引的基础。例如,本次更正新规对于受管制物项的技术参数,管制理由以及许可证适用的修正与澄清,以及本次SDN最终用户的管制的整合都充分展示了出口管制规则将不断适应目前整体管制与制裁复杂性的趋势,使得出口管制的合规与执法有迹可循,有法可依。

● 美国出口管制规则对于可能的具有“规避”性质行为的“补漏”。例如,更正新规关于先进SME最终用途管制单独设立的“间接出口”管制,以及SDN相关最终用户管制规制对于“二级制裁”效力的直接规范,通过对于规则的重新组织与细化,对可能出现的规避性质的行为进行了“补漏”与预防。



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