2025-08-07
劳动争议《司法解释二》分析解读（第1-10条）
作者：
刘宇翔
吴琼
王旭颖、吴瑕、陈青青、乔林林、杨眉、庄晓怡、李涵、徐怡欣对本文亦有贡献
引言
2025年7月31日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号，以下简称“《司法解释二》”），并将于同年9月1日施行。作为劳动法领域的重要司法依据，《司法解释二》历经长期和广泛的征求意见过程后，终于正式落地。其中，对于竞业限制无效情形、混同用工的责任划分、劳动合同不能继续履行的情形、社保免缴约定的后果、二次固定期限合同认定等难点问题明确了裁审口径，也删除了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）中关于股权激励案件定性、未休年休假补偿时效等争议性较大的条款。
作为全国层面的司法解释，《司法解释二》预期将会对各行业、各地区用人单位的劳动用工管理和合规实践起到深刻重要的指导作用。同时，对于其中具体规则的理解和适用，以及与各地区现行政策和司法口径的冲突处理，将需要进一步分析与应对。
海问律师事务所劳动法团队结合法律规定、司法实践以及实务经验，对《司法解释二》在条款解读、立法及司法沿革与渊源、引申问题与提示等角度进行了逐条分析，并对《征求意见稿》中被删除未保留的条文进行了梳理，以供读者参考。
此为本系列文章的第一篇，涵盖《司法解释二》第一条至第十条。
第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
本条相关注释：
[1] 《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发（2014）100号）第一（三）条规定：“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。”
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第五项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”
《司法解释一》第三十条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”
第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；
（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、工资报酬发放劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。
劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
1、劳动者可以自由选择承担责任主体，但不得重复主张权益；
《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条明确规定混同用工情形下劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但不能重复享受劳动关系下的劳动权益。[2]
2、原则上以劳动合同签订主体作为认定劳动关系的依据，未签订劳动合同的则综合案件情况判断。
北京市、陕西省、四川省、吉林省的地方规则均区分了订立书面劳动合同和未订立书面劳动合同的情形来认定劳动关系。如《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔2024〕534号，以下简称“《北京市劳动争议案件解答（一）》”）第38条、《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第九条、《四川省高级人民法院、四川省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要>的通知》第八条、《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第三条。[3]
此外，最高人民法院在同时发布的典型案例中，案例二的认定结论即与本条第二款的规定一致。在该案中，A、B两公司为关联公司，员工通过A公司名义应聘入职，但工作通讯软件为B公司名义，工作内容及工作场所也均与B公司相关，法院最终支持员工确认与B公司存在劳动关系。
与之前各地的裁审口径相比，《司法解释二》第三条的出台，统一了混同用工情形下确认劳动关系的裁审口径，有助于劳动者在企业存在混同用工的情况下维护自身合法权益。
本条相关注释：
[2] 《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定：“关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。”
[3] 《北京市劳动争议案件解答（一）》第38条规定：“有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位依法律规定或者当事人约定承担连带责任。”参考案例：（2025）京03民终8360号。
《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第九条规定：“问：关联公司混同用工情况下，劳动关系如何认定？答：有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系，参照下列原则处理：（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，人民法院应予支持。但订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作，且非为履行双方书面劳动合同的行为，或劳动合同已经解除或终止的情形除外；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，根据有关联关系的用人单位对劳动者进行考勤管理、发放工资、缴纳社会保险、安排工作及工作地点、工作内容等方面，综合判断双方是否存在劳动关系；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可由有关联关系的任一用人单位承担责任，或由多家具有关联关系的用人单位承担连带责任。”
《四川省高级人民法院、四川省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要>的通知》第八条规定：“有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则认定劳动关系：（1）已订立劳动合同的，按劳动合同确认；（2）未订立劳动合同的，可以将有关联关系的用人单位列为当事人，以发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容等作为判断是否存在劳动关系的因素。劳动者主张有关联关系的用人单位承担连带支付责任，应予支持。”
《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第三条规定：“关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定？有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外；（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。”
第四条 外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：
（一）已取得永久居留资格的；
（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；
（三）按照国家有关规定办理相关手续的。
第五条 依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。
第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。
第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：
（一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；
（三）法律、行政法规规定的其他情形。
第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：
（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；
（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；
（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。
第七条是关于未订立书面劳动合同二倍工资罚则适用的例外情形的规定，并明确了本条的举证责任在用人单位。在现行法律规定中，《劳动合同法》并未就未订立书面劳动合同的二倍罚则的适用作出例外性规定，因此，严格依据《劳动合同法》的条文，只要双方未依法订立书面劳动合同而不论原因为何，用人单位均应当承担支付劳动者二倍工资的法律责任。同时，《劳动合同法实施条例》第五条和第六条规定：在劳动者不订立书面劳动合同时，用人单位可以书面终止劳动合同，赋予了用人单位在因劳动者原因不订立书面劳动合同的情况下用人单位单方终止劳动合同的权利。
在各地的规定及司法实践中，在部分因为劳动者原因（劳动者岗位特殊或者行为不妥）而未订立书面劳动合同的案例中，法院考虑该情形而未支持劳动者请求二倍工资的主张。如《北京市劳动争议案件解答（一）》第44条规定，用人单位法定代表人，用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
较之北京市原有的规定，本条规定不再将劳动者身份作为主要认定依据，而是从劳动者是否具有主观过错作为标准，用来认定双方未签署书面劳动合同是否应归因于劳动者，是相对更为准确和直接的。当然两者本身具有一定的关联性，例如，作为人事管理部门负责人，若不及时安排自己的劳动合同签署，也可属于故意或者重大过失。本条款在全国层面对于未签书面劳动合同的二倍工资情形打了比较重要的补丁，使之更加公平，也可以有效避免个别“劳动碰瓷”人员利用法律谋求不当利益。
此外，相较于《征求意见稿》，第七条在原有基础上删除了“因存在劳动合同法第四十五条（四十二条）、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；”单独罗列为第八条，我们理解可能是考虑到本条所规定情形实际上是“因续延导致双方仍有书面劳动合同”而并非“未订立劳动合同的情况”，单独罗列在逻辑上会更为准确。
第八条明确了三种劳动合同期满且自动续延的情况不属于用人单位未订立书面劳动合同。本条款所述情形此前在各地实际操作中也较为一致，《司法解释二》是从全国层面进一步做出了统一的规定。
第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。
本条相关注释：
[4] 《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
《人力资源社会保障部最高人民法院<关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）>》（人社部发〔2022〕9号）第二十条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”
《北京市劳动争议案件解答（一）》第41条规定：“（2）依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向劳动争议仲裁机构、人民法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。”
第十条 有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
1、用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
部分地方规定或裁审指导意见中，对于固定合同期限届满后双方协商延长劳动合同期限的处理进行了明确规定，例如：北京市明确延长原劳动合同期限，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。[5] 江苏省、深圳市明确用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月，视为续订劳动合同。[6]《司法解释二》一定程度上参考了这些规则，并将视为续订的界限确定为一年。
需要提示的是，本条款并不能轻易得出延长不满一年则不会被认定为第二次固定期限合同，从而不需要签订无固定期合同的结论。首先，在逻辑上，原命题与否命题本就是不同的命题，可以有不同的结论；其次，劳动法领域地方特殊规则优先适用的情况也数见不鲜，加之各地规则的内容本身并不与《司法解释二》本条款相矛盾。因此，各地法院如根据各地实际情况仍以更严格的标准进行认定的，仍具有解释空间。
2、用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
本情形与现行的司法口径和部分地方规定一致，其中江苏省、浙江省、北京市已有规定亦均明确自动续延视为新订立了一次劳动合同。[7]
3、劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；
对此情形的描述，与《劳动合同法实施条例》、《司法解释一》及各地方规定中对工龄承继情形的描述有较大类似之处。但之前鲜有就该等情形下的劳动合同订立次数进行明确规定。不过，浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三十五条[8]规定，通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算。
此前，司法实践中对于该等情形或类似下劳动合同签订次数的认定亦未形成统一意见。尤其是在因企业合并、转移、公司安排等原因，员工在关联公司之前调转情况下，员工劳动合同签署次数的认定会有不统一的认定结论。如果企业不希望在此过程中导致额外计算签订次数，一般采取将新劳动合同终止日与原劳动合同终止日保持一致的实践操作方式。
4、以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
此款项为兜底条款，此前深圳市对迫使员工辞职后重新签订、非法劳务派遣等明显违反诚信和公平原则的规避行为进行了规定，如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇五条。[9]《司法解释二》系从全国层面进行了规范。
本条相关注释：
[5] 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（已失效）第42条规定：“用人单位与劳动协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限増加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。”
[6]《江苏省劳动合同条例》第十七条第二款规定：“用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限，累计超过六个月的，视为双方连续订立劳动合同。”
[7]《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十八条第二款规定：“用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。”
《江苏省劳动合同条例》第十七条第一款规定：“按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同。”
浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》的通知：“劳动合同中约定‘合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长’，双方实际履行了该约定的，视为双方之间订立了新的劳动合同，因此，延长的劳动合同到期后，用人单位不能直接终止劳动合同，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的，应予支持。”
《北京市劳动争议案件解答（一）》第46条规定：“用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，合同约定了续延期限的，续延期限届满时，劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”
[8]浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三十五条规定：“用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：……三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；”
[9]《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇五条第一款规定：“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：⑴为使劳动者‘工龄归零’，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；……⑵通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；⑶通过非法劳务派遣的；⑷其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”
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