2019年12月12日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，通过了《中华人民共和国外商投资法实施条例（草案）》，2019年12月31日，《中华人民共和国外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）正式公布，并将于2020年1月1日起正式实施。《实施条例》是《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）的配套行政法规，而《外商投资法》已于2019年3月15日得到通过并将于2020年1月1日起正式实施。本文将为您详解《实施条例》的主要内容、分析《实施条例》中值得关注的重要问题，并提示外商投资领域最新立法动态。

一、《实施条例》的主要内容

此次《实施条例》的制定，从内容上主要突出了以下三方面的特点：

第一、落实内外资一致原则：规定在项目申报、土地供应、税费减免、资质许可等方面，内外资企业一视同仁；外资企业依法平等参与国家、行业、地方等各层级标准的制定修订；政府及其有关部门不得限制外资企业进入政府采购市场或实行差别和歧视待遇，等等。

第二、强化投资保护：规定征收应依照法定程序和规定进行，并按照市场价值给予补偿；禁止利用行政许可、行政处罚等手段强制或变相强制转让技术；强化政府对外国投资者的政策承诺的约束力，规定地方政府及其有关部门不得以区划调整、政府换届、责任人更替等为由对依法作出的政策承诺以及订立的合同违约毁约；建立健全外资企业投诉机制，等等。

第三、强化行政主体的法律责任：《实施条例》将政府及有关部门、行政机关以及相关工作人员的“法律责任”独立成章，明确规定了该等主体违法行为的法律责任，包括不依法平等对待外资企业、违法限制外资企业平等参与标准制定、不履行政策承诺、强制转让技术等等的法律责任。

对比《外商投资法》的相关规定，我们对《实施条例》进一步细化的内容进行了总结，详见本文附表。

二、《实施条例》中值得关注的重点问题

（一）对外商投资管理体制进行升级与转型

在现行外商投资管理体制下，外国投资者在中国境内开展投资，设立或变更外商投资企业，需要由投资主管部门对外商投资项目进行核准或备案，商务主管部门对外商投资企业设立、变更事宜进行核准或备案，市场监督管理部门则对企业实体的设立、变更事宜进行注册登记。

本次《实施条例》针对不同内容，对各主管部门的职能加以明确：

由此可见，在外商投资制度建设方面（包括外商投资准入负面清单的提出、鼓励外商投资产业目录的拟订等），需要跨部门的协同；而对于具体的行政审批、备案等工作，《实施条例》进行了相对明确的分工：（1）对于投资项目核准、备案的职能，按照国家有关规定执行（按现行规定主要由投资主管部门负责）；（2）对于外资企业登记注册的职能，专属于市场监督管理部门；（3）商务主管部门不再负责外资企业设立、变更的核准或备案事项，而是主要管理外商投资信息报告和投诉工作机制以及对《外商投资法》的违法处理。前述（1）和（2）可以理解为现有政策的延续和明确，（3）则为本次改革的最大亮点。未来商务部门的职能将从形式上的外商投资企业设立、变更等事务中抽离，这部分审核很大程度上与市场监督管理部门的审核重叠，交由市场监督管理部门统一行使更为高效。《实施条例》第三十八条规定，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息，国务院商务主管部门、市场监督管理部门应当做好相关业务系统的对接和工作衔接。这意味着外国投资者将可以实现相关信息的“一键上传”，而无需再像现在这样，通过市场监督管理部门的工商登记系统和商务主管部门的外商投资信息管理系统重复填写和提交。可以想象，这一细节将为外国投资者节省大量的时间和精力。而从注册性事务中抽离出来的商务主管部门，也将得以专注于提升外商投资的促进工作、优化对外商投资企业的服务、并强化对企业行为的监督管理。这是对外商投资管理体制的升级与转型。

（二）返程投资和VIE架构的监管

由于商务主管部门的职能变化，衍生出来的另一个问题是现行《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“十号令”），特别是其中关于返程投资的规定将如何处理。虽然目前十号令依然有效，但其诸多内容已经在《外商投资法》、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》中得以体现或被取代，例如外资并购属于外商投资的情形之一、负面清单管理制度、外商投资安全审查制度，等等。但是，十号令中关于返程投资的监管规则仍然被明确保留。2019年6月30日发布的2019年版负面清单中规定，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按照现行规定办理”，而最核心的“现行规定”显然就是十号令。可以说，返程投资的规定，似乎是十号令需要继续存续的唯一原因。

返程投资又与VIE架构息息相关。这是因为，不仅很多返程投资企业所处行业仍然处于负面清单范畴，而且通过VIE协议控制境内资产也是搭建“红筹架构”的重要方式。商务部于2015年1月公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，其将“协议控制”归为“控制”的一种，同时引入了“中国投资者”的概念，即如果是中国投资者控制的境外企业，在进行境内投资时可豁免适用有关外国投资的规定，而由外资直接或间接控制的境内公司投资则受限于外资准入。根据这一规定，对于中国投资者控制的境外实体可能丧失了搭设VIE架构的必要性，而对于境外投资者（非中国投资者）控制的境外实体，即使搭设VIE架构也无法规避外资准入限制。主管部门试图通过此方式在立法中将VIE架构的企业形式纳入外商投资监管体系，这在当时引发了广泛讨论。然而，2019年3月正式公布的《外商投资法》没有包括“协议控制”有关的条款，也不再明确以“穿透”的形式判断投资者的外资或内资属性。

本次《实施条例》在这个问题上依然未作具体规定。在《实施条例》的征求意见稿（“征求意见稿”）阶段，立法者曾经试图设置对符合特定条件的境外企业在负面清单上的豁免。具体而言，征求意见稿中曾提出，在满足“全资企业”以及“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”两个条件下，中国的自然人、法人（不包括外商投资企业）或者其他组织，在境外设立全资企业并在中国境内投资的，可以不受负面清单的限制。显然，这两个条件都并不容易满足：一旦中国人或企业在境外设立的企业引入了任何外资成分（通过私募融资或者IPO融资的方式），都将不再适格；而获得国务院批准对于绝大多数民营企业而言，都会是一个难以企及的目标，其难度恐怕不会小于十号令之下获得商务部对关联并购的批准。因此，征求意见稿中的这一豁免安排或许曾试图更多地适用于国企在境外的“窗口企业”或者在境外并购的企业在境内投资设立的子公司，避免这一类型的企业被“负面清单”所“误伤”。这一豁免安排最终并未纳入最终公布的《实施条例》中。

因此，《实施条例》仍未触及返程投资和VIE架构的监管核心。中国人通过境外设立企业返程投资中国境内，在现有规则下仍然要与真正的外商投资区别对待，受到更加严格的监管。一方面，这或许与我国的外汇管理需求和人民币国际化进程态势相关；另一方面，这似乎也体现了立法者及社会各界对如何解决这一问题存在较大争议，尚无法达成统一意见。

（三）过渡期的组织形式、组织机构调整

按照《外商投资法》及《实施条例》的规定，《外商投资法》及《实施条例》正式实施后，三资企业法及其实施细则或条例即废止，外商投资企业将可以全面地适用《公司法》、《合伙企业法》的相关规定，并遵守《公司法》、《合伙企业法》中有关外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则。

对于现有外商投资企业而言，《外商投资法》及《实施条例》规定了5年的过渡期。现有外商投资企业在《外商投资法》施行后5年内，可以依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。但自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

以中外合资企业为例，在《外商投资法》及《实施条例》生效前后，在公司组织形式、组织机构等方面法律要求的主要变化如下所示：

值得特别注意的是，《实施条例》第46规定，在现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。

三、外商投资领域的最新立法动态

在本次《实施条例》正式公布之前，国务院于2019年11月7日公布了《关于进一步做好利用外资工作的意见》（国发〔2019〕23号文件）（“国发23号文”），在持续深化“放管服”改革、进一步做好利用外资工作、稳定外资规模、优化外资结构等4个方面提出了20条57项具体的政策措施。

外商投资法对我国现行外商投资法律制度作了重大创新和完善，体现了外商投资法律制度的与时俱进。为确保《外商投资法》及其配套规定实施后能妥善解决外国投资者和外商投资企业所关注的问题，切实营造一视同仁、公平竞争、公开透明的法治化、国际化营商环境，包括商务部在内的各政府部门的进一步配套立法工作也在紧锣密鼓地展开： 

在制定新的配套措施方面，商务部会同市场监管总局制定了《外商投资信息报告办法》并于2019年12月31日公布，该办法对外商投资信息报告的范围、主体、内容等作出了进一步细化。《外商投资信息报告办法》实施后，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》同步废止，这体现了商务部门和市场监督管理部门信息报告系统的合并，两部门亦在2019年12月31日分别发文明确外商投资信息报告及外商投资企业登记注册等具体工作的实施安排。此外，最高人民法院已于2019年12月27日公布了《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（法释〔2019〕20号），对人民法院审理平等主体之间的投资合同纠纷案件适用《外商投资法》等问题作出了相关解释。

在清理现有法规方面，《实施条例》中明确规定，2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准。为此，各地方、各部门正在抓紧清理相关法律规定，修改或者废止与《外商投资法》规定不相符的内容，确保涉及《外商投资法》的法律法规规定不发生冲突。据了解，商务部、发改委、司法部已组织各地方、各部门对现行相关有效的法规、规章和规范性文件进行全面清理，废止或者修改与外商投资法及其实施条例不相符、不衔接的规定，相关工作已经取得阶段性进展。以商务部为例，商务部已于2019年12月25日公布了《关于废止部分规范性文件的公告》（商务部公告2019年第59号），对56件规范性文件进行了废止。此外，《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的修改进程、《关于外国投资者并购境内企业的规定》将如何处理，都格外值得业界的期待与关注。

四、结语

随着《外商投资法》及其配套规定的正式实施，二十一世纪的第三个十年也即将拉开帷幕。站在历史的新起点上，我们见证了中国外商投资法律制度的不断改进与革新，但更重要的是，她标志着中国新时代的对外开放格局正在加速形成。我们相信，以更加开放、包容的姿态去拥抱世界，中国在得到更多发展机会的同时，也必将带给世界更多惊喜——而我们都将有幸参与其中。

附表：《实施条例》细化内容总结附表：《实施条例》细化内容总结

    1、总则

    2、投资促进

    3、投资保护

4、投资管理

5、法律责任

6、附则