2020-07-06

经营者反垄断合规体系的构建

作者: 林熙翔

202073日,上海市市监局就《经营者竞争合规指南(征求意见稿)》地方标准公开征求意见。此项标准征求意见稿就经营者依据反垄断法相关规定参与市场竞争的基本要求,包括领导、组织、过程、保障及评价与改进的要求作出规定,旨在为上海市各类经营者和行业协会开展竞争合规管理提供指引。作为背景,201911月,国家市场监督管理总局(市场监管总局)出台了《经营者反垄断合规指南(公开征求意见稿)》,向社会公开征求意见。随后,上海市市监局、浙江省市监局、山东省市监局、江西省市监局、河南省市监局发布相继发布地方反垄断合规指引。在国家及地方开始推进反垄断合规体系的建设,以及复工复产、优化营商环境的大背景下,一些地方启动反垄断专项执法行动,重点查处垄断行为。整体而言,反垄断执法活动呈现出更为活跃和更为严厉的趋势,以近期几例高额罚单为例:


  • 2019年7月,一家整车制造商因其限定下游经销商整车最低转售价格的行为,被市场监管总局处以1.628亿元的罚款。

  • 2019年12月,一家整车制造商因其限定经销商网络报价和部分车型整车转售价格的行为,被江苏省市监局处以8,761.3万元的罚款。

  • 2020年4月,市场监管总局公布三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位案,开出原料药领域迄今为止最大罚单,罚没款共计3.255亿元。

  • 2020年6月,市场监管总局公布广东19家混凝土企业达成并实施垄断协议的行为,被广东省市监局处以765万元的罚款。


如何构建和实施行之有效的反垄断合规制度,以避免违反适用规则的潜在不利后果,并且在合规的框架内保持竞争优势,是经营者亟待思考和解决的议题。本文旨在结合市场监管总局和地方合规指南征求意见稿、境外司法管辖区域的成熟实践以及以新近的上海市市监局出台地方标准征求意见稿,初步回应两个基础性问题:“为何合规”以及“何以合规”,供经营者以及合规工作者参考和讨论。


1、合规致远:构建反垄断合规体系的现实收益


构建合规体系以及倡导竞争合规的企业文化,首先,有助于企业避免由于违反反垄断法的行为导致的诸多潜在不利后果:


    • 商业模式(例如特定的经销模式、排他知识产权许可安排或者独家采购/销售安排)的稳定性和可持续性因执法机构的挑战而受实质影响;

    • 显著的行政处罚,包括没收违法所得,并最高处经营者上一年度销售额(指经营者的总销售额,而非涉案销售额)10%的罚款。就主要的反垄断违法行为在现行反垄断法律法规体系下以及2020年1月市场监管总局出台《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》体系下的具体行政处罚,我们在本文附件1中以清单形式作简要总结;

    • 因反垄断违法行为导致的企业声誉损失以及影响投资者信心;

    • 因应对执法机构调查的危机管理导致的管理层时间和精力分散以及显著的法律成本;

    • 商业合同因违反反垄断法而影响其效力和可执行性;

    • 执法机构作出行政处罚之后所引发的后继民事诉讼;

    • 影响资本市场运作,例如可能影响发行人就其业务合规性或“无重大行政处罚”作出正面陈述,以及可能面临竞争者、供应商或客户向证券监督管理机构或竞争执法机构的“狙击式”投诉举报,从而实质性阻碍或延迟交易进程。


其次,亦有助于企业从如下方面受益:


    • 及时了解和终止企业相关业务环节或部门的反垄断违法行为,根据适用情况考虑申请适用“宽大政策”,通过主动报告和提供重要证据,争取免除或减轻处罚;或者,在执法机构掌握足够认定违法行为的证据之前,通过书面承诺在执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响的方式,提出中止或终止调查书面申请。从执法先例来看,执法机关将经营者是否建立了完善的长期合规体系、是否组织和加强竞争培训作为一项决定中止、终止调查或减轻处罚的参考因素。就相关执法先例,我们在本文附件2中以清单形式作简要总结;

    • 协助管理层和业务部门理解“游戏规则”,一方面在规则边界较为明确之处采用各种措施和模式开展竞争,在规则边界相对模糊之处不加迟疑地征询法律意见以调整措施或模式;另一方面在其权益受到来自竞争者、客户或供应商的反垄断违法行为侵犯时,采取适当的应对措施,向执法机构投诉举报。


最后,值得提示的是:


    • 反垄断合规对于中小企业而言同样意义显著。尽管企业规模和市场份额作为一项重要考虑因素,在许多情境下会影响是否构成反垄断违法行为以及是否具有豁免或抗辩理由的判断,但是,从避免达成“垄断协议”的角度(关于“垄断协议”的风险识别和处置因素请见本文第2点的分析),同行业的中小企业在从事联合采购、生产、研发、营销、销售、仓储、物流、售后等合作事宜、上下游行业的中小企业之间规定转售价格、限定最低转售价格等安排时,均可能使得中小企曝露于潜在的反垄断违规风险中。2020年6月12日,上海市市监局制作了一份“关于中小企业对垄断协议豁免制度知晓情况的调查问卷”,向社会征集回复,借以了解中小企业对垄断协议豁免情形、适用条件等方面的认知情况以及对相关规定的意见与建议,亦侧面说明中小企业日常经营中可能面临的反垄断合规风险,以及上海市市监局有意就中小企业如何适用豁免制度豁免相关垄断协议作出具体指导。目前从国家和地方层面,尚无如何具体适用垄断协议豁免制度的先例或制度,上海市市监局在反垄断执法和倡导领域的先行姿态,使得这一指引变得更可期待;

    • 反垄断合规对于经营者开展海外投资以及海外日常经营也具有实际意义。《中央企业合规管理指引(试行)》、《企业境外经营合规管理指引》和上海市市监局就《经营者竞争合规指南(征求意见稿)》等实操性指引,均就海外投资以及海外日常经营中的反垄断合规问题作出提示和要求。反垄断和竞争执法具有一定普适性,但是各司法辖区的具体规则、执法尺度和趋势均有所不同,如经营者涉及海外投资或海外日常经营,需投入必要精力研究所在国法律法规和国际规则,确保其经营活动的各流程和方面合规以及能够为所在国业务开展提供一般性的指导。


2、何以合规:基于业务场景的风险识别、评估、处置和回顾


结合总局合规指南征求意见稿、各地的反垄断合规指引以及境外主要司法辖区竞争执法机构的反垄断合规指引,反垄断合规体系构建的方法论是基于业务场景和以风险控制为核心的四步骤:风险识别、风险评估、风险处置和回顾分析。


由于不同行业的业务模式、市场结构、不同企业的规模、市场份额和活跃程度、存在反垄断合规关注的不同行为具体的执法实践等各方面均存在差异,因此,企业反垄断合规体系的构建在一项通行的方法论之下通常需要“量体裁衣”,以贴合业务场景、匹配业务人员认知和工作方式、嵌入审批或执行流程的方式将企业合规体系“落地”。


2.1风险识别和风险评估


我们以清单形式列举常见的反垄断合规关注、主要风险识别、风险评估时需考虑的因素及可能适用的正当理由,供企业内部合规工作者作为一般性参考,并根据企业业务状况、规模大小和行业特性,基于具体业务场景作识别相关风险,评定相关风险等级。

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2.2风险处置


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2.3回顾分析


作为合规体系的第四步骤,企业需要定期“自上而下”地回顾风险识别、评估和处置的措施及其实施效果。上海市市监局的地方标准征求意见稿中,亦参考国内外管理体系标准,提出推荐企业在管理模式中采用“策划—实施—检查—改进”(“PDCA”)或其他事宜的管理模式对经营组织识别和确定的竞争合规事项实施管理,以及对竞争合规管理绩效进行监测,并在合理的成本和可接受风险的条件下持续改进。实践当中,如何落实回顾分析环节,殊为不易,可以考虑结合企业既有的风险控制部门的流程和机制回顾反垄断合规咨询/审核机制、汇报机制、培训和倡导机制的实施效果,或者由反垄断合规部门协调主要部门就特定业务流进行抽查了解是否存在监管“空白”并适时纠正,或者结合企业的信息化工具探索实时在线监控和风险分析的可能性。


此外,由于市场竞争环境不断变化,且企业的经营情况和市场份额随时消涨,因此反垄断合规管理也处于动态之中。因此,除定期回顾分析之外,可以考虑特定情形下由反垄断合规部门主动发起回顾流程,例如企业快速增长、涉足新业务领域、推出新产品/服务、计划进行兼并收购、外部市场环境、企业自身或者所在行业面临反垄断执法等适用环境的重大变化时,重新识别和评估企业可能面临的反垄断合规风险。


3、结语


一家企业的合规体系是预防违法违规行为发生的第一道防线;如果合规体系中的每一步骤都能够设计得当且执行到位,可以最大程度帮助企业避免受到执法部门的关注。


如果企业希望能够因此受益,市场监管总局和地方的反垄断合规指引以及新近的上海市市监局出台地方标准征求意见稿对于企业审核其自身合规体系均提供了具有参考价值的指引,可以帮助企业快速熟悉反垄断法律法规的基本要求,搭建经营者合规框架,识别和防范反垄断法律风险,以及提供优化其合规程序提供了路线图。企业可以籍此为契机,审查或者建立自身的反垄断合规体系。海问也将跟进竞争执法机构的立法和实践,适时更新关于竞争合规方面的观察和思考。




附件1 反垄断违法行为的具体行政处罚


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附件2 合规承诺作为适用“宽大政策”考量的案例


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