引言

2019年12月5日，教育部就《中华人民共和国职业教育法修订草案（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）向社会公开征求意见，《征求意见稿》明确规定：“境外职业教育机构、行业协会或者有职业教育资源的企业可以依法在中国境内独立或者合作举办职业学校，境外投资者可以依法在中国境内举办职业培训机构。”

2020年6月23日，国家发展和改革委员会及商务部联合发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》（下称“2020年全国版负面清单”）、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》（下称“2020年自贸区版负面清单”，与2020年全国版负面清单合称“2020年负面清单”），2020年负面清单进一步缩减了负面清单条目。在教育领域，相比2019年版，2020年全国版负面清单暂无调整，而2020年自贸区版负面清单明确允许外商独资设立学制类职业教育机构，并将此前已明确允许外商独资设立的“非学制类职业技能培训”的表述调整为“非学制类职业培训机构”。2020年负面清单已于2020年7月23日开始正式施行。

上述《征求意见稿》及2020年自贸区版负面清单似乎透露出未来职业教育行业的外资准入趋势。我们结合在职业教育领域的项目经验，尝试浅析我国职业教育领域的外资准入监管政策及实践的现状、发展变化与未来趋势。

一、现状——非自贸区法规简析及案例观察

（一）法规简析：职业教育的外资准入政策分析（非自贸区）

根据2020年全国版负面清单及《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》，在非自贸区教育领域的外商投资准入规定如下表所示。

根据现行《中华人民共和国职业教育法》（“现行职业教育法”）并结合教育部在国务院中国政府网上对职业教育体系的划分，职业教育分为职业学校教育和职业培训，职业学校教育又分为初等职业学校教育、中等职业学校教育、高等职业学校教育。职业教育与普通教育是不同的教育类型，因此，职业教育如何适用上述外商投资产业规则，需要具体分析。

（1）初等职业学校教育：根据教育部的解释，初等职业学校教育主要由职业初中实施，是九年义务教育的组成部分，这类学校主要设在欠发达的农村地区和边远地区。《征求意见稿》删去了关于初等职业学校教育的表述，起草说明对此进行了解释：实践中，全国仅有职业初中15所，且已统计入义务教育学校，可以作为义务教育的特殊类型。因此，从事初等职业教育的机构属于“义务教育机构”进而禁止外商投资。

（2）中等职业学校教育：传统的中等职业学校主要包括中等专业学校（简称“中专”）、职业高级中学（简称“职业高中”）、成人中等专业学校（简称“成人中专”）、技工学校，目前这四类特别是前三类已逐步统一成“中等职业技术学校”或“中等职业学校”。中等职业学校教育并未列在2020年全国版负面清单。

（3）高等职业学校教育：根据现行职业教育法，高等职业学校教育由高等职业学校或普通高等学校实施，属于高等教育，明确被列在2020年全国版负面清单，属于外商投资限制类。

（4）职业培训：根据现行职业教育法，职业培训包括从业前培训、转业培训、学徒培训、在岗培训、转岗培训及其他职业性培训，可以根据实际情况分为初级、中级、高级职业培训；职业培训分别由相应的职业培训机构、职业学校实施。职业学校即上述的初等、中等和高等职业学校。对于职业培训机构，根据教育部的解释，我国主要的职业培训机构有成人技术培训学校（按培训对象不同分为职工技术培训学校和农民技术培训学校）、各级各类职业学校和就业训练中心等。培训的内容主要是资格认证培训、学徒制培训、就业培训（包括第一次就业培训和再就业培训）、在职人员岗位培训、农村劳动力转移培训、农民实用技术培训等。对外资准入而言，目前“学制类职业教育机构”为2020年自贸区版负面清单中允许外商独资产业，“非学制类职业培训机构”为《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》中全国鼓励外商投资产业、2020年自贸区版负面清单允许外商独资产业。根据《教育法》相关规定并结合我国学制改革进程，一般认为，“学制”是学校教育制度的简称，是国家各级各类学校的教育系统。我国现行学制的结构纵向分为四个等级，横向分为若干的不同的类型，包括学前教育（幼儿园教育）、初等教育（主要指全日制小学教育）、中等教育（主要指全日制普通中学、各类中等职业学校和业余中学教育）、高等教育（指全日制大学，独立设置的学院、专科学校、研究生院和各种形式的业余大学教育）。我们倾向于理解不在上述学制系统内的职业培训机构为非学制类职业培训机构。

但是，外商投资准入不仅要符合历年负面清单的相关规定，在依法需要取得许可的行业，也需要考虑法律、行政法规的相关规定。2020年1月生效施行的《中华人民共和国外商投资法》规定，外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理；但同时亦进一步澄清，外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续，有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。《中华人民共和国外商投资法实施条例》进一步明确，外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。2020年全国版负面清单的“说明”中也指出，负面清单统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施；未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，按照现行规定执行。职业教育属于需要取得行政许可的领域，外商投资职业教育除需遵循《中华人民共和国外商投资法》及其实施条例和负面清单的规定外，也应符合职业教育相关的法律和行政法规的相关规定。

根据《中华人民共和国民办教育促进法》（“《民办教育促进法》”）及现行职业教育法，境外的组织和个人在中国境内合作办学、在境内举办职业学校、职业培训机构，需特别适用国务院制定的《中华人民共和国中外合作办学条例》以及教育部相应制定的实施办法，特别当涉及中外合作举办职业技能培训机构时，还需适用原劳动和社会保障部制定的《中外合作职业技能培训办学管理办法》（前述各项中外合作办学的条例、实施办法和管理办法，以下统称“中外合作办学规定”）。

根据中外合作办学规定，中外合作办学须经教育行政部门、劳动行政部门或省、自治区、直辖市人民政府批准，且要求境外合作方应当具有相应的办学资格和较高的办学质量；并且，外国教育机构、其他组织或者个人不能单独设立以中国公民为主要招生对象的学校、其他教育机构及职业技能培训机构。此外，根据《教育部关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》有关规定，中外合作办学机构中境外资金的比例应低于50%。长期以来的实践中，各地主管部门对于境外的组织或个人在不违反中外合作办学规定的前提下是否被允许通过他们直接或间接持有的境内子公司设立《民办教育促进法》下的民办学校及现行职业教育法下的职业学校、职业培训机构持有不同意见和采取不同立场。

（二）案例观察：职业教育机构境外上市路径（非自贸区）

鉴于上述法律、行政法规对职业教育行政许可、资质条件等的规定，若外商进入我国职业教育领域，通常只能采用中外合作方式，但该等方式存在较多限制并且资质条件标准较高。因此，实践中，境外投资人很难通过中外合作办学的方式投资职业教育机构。即使被列于外商投资鼓励类，理解中外合作办学规定仍然适用于“非学制类职业培训机构”。迄今为止，在境外上市的从事职业教育业务的教育机构，通常采用结构性合约（亦即通常所称的VIE协议）搭建境外上市架构。

不过，由于法律法规变化或地方政府部门的理解或实践把握尺度不同，的确存在外商投资企业直接或间接持股民办学校举办者的案例，也有少数教育机构基于地方政府部门的不同理解采用了直接持股结构方式赴境外上市，例如，在香港上市的民生教育（股票代码：01569）和在美国上市的达内科技（股票代码：TEDU）等。民生教育和达内科技采用直接持股架构方式（即通过外商投资企业再投资企业持有相关高等教育学校及/或中等职业学校或职业培训机构）有一定的历史原因，不同时期可能存在不同的外商投资准入规则、当地部门对不同时期外资准入政策也存在着不同的理解与解释。比如，最早的《外商投资产业指导目录》（“目录”）仅规定“教育”属于外商投资限制类。2002年、2004年、2007年和2011年的目录均将高等教育机构（限于合资、合作）列为外商投资鼓励类，2011年还将职业技能培训列为外商投资鼓励类。以下为相关招股书所披露的解释：

• 民生教育：2002年至2011年的目录关于高等教育机构属于外商投资鼓励类且限于合资、合作的规定且上市时有效的2015年目录并无溯及力；中等职业教育不属于外商投资鼓励、限制或禁止类，被视为允许投资类；该等解释取得了当地有关政府部门的访谈确认。

• 达内科技：于2012年下半年起通过外商投资企业再投资企业持有境内职业培训机构，系基于2011年目录将职业技能培训纳入外商投资鼓励类且对外商投资没有最高比例限制。

据不完全统计，根据相关招股章程的披露，已上市涉及从事职业教育领域的公司采用的上市结构如下：

二、试验——自贸区及非自贸区个别地方政策规定及案例观察

（一）政策简介

1.自贸区政策已放开非学制类职业技能培训机构、学制类职业教育机构的外资准入限制

尽管国家对于在非自贸区范围内外商投资职业教育行业的准入政策还较为严苛，上市案例也多采用结构性合约的方式搭建境外上市架构，但从自贸区的负面清单及各自贸区的先行政策来看，外商投资非学制类职业技能培训机构已有政策依据和先例，2020年版自贸区版负面清单已允许外商独资设立学制类职业教育机构。

中国自由贸易试验区设立之后，国务院在2015年首次发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2015年版）》中明确，在自贸区内，外国教育机构、其他组织或者个人可单独设立以中国公民为主要招生对象的非学制类职业技能培训。该负面清单现已更新至2020年版，2020年版自贸区负面清单在上述规定的基础上增加了外商可以单独设立学制类职业教育机构。

根据2020年自贸区版负面清单，在自贸区教育领域的外商投资准入规定如下表所示。

注：蓝色字体为与全国版负面清单表述不一致之处。

除上述自贸区负面清单外，党中央、国务院在同意成立自贸区的批复意见中即有对外商投资教育领域的政策态度。截至目前，我国已有18个自贸区分五批获批建设。2013年9月，首个自贸区上海自贸区挂牌；2015年4月，广东、天津、福建第二批自贸区获批；2017年3月，辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西第三批自贸区获批；2018年9月，海南自贸区获批；2019年8月，江苏、河北、黑龙江、广西、山东、云南作为新设自贸区获批。

值得注意的是，上海作为首个自贸区，在《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》中对教育培训、职业技能培训行业的开放措施为“允许举办中外合作经营性教育培训机构”、“允许举办中外合作经营性职业技能培训机构”，后续三批自贸区的总体方案里虽然也规定了若干外商投资教育领域的支持性政策，但直到2019年的最新一批自贸区的总体方案里才又再次明确支持外商独资设立经营性教育培训和职业技能培训机构。根据自贸区总体方案中的政策，截至目前，部分地方已出台外商投资职业培训机构的审批办法或指引。

• 上海

• 《中国（上海）自由贸易试验区中外合作经营性培训机构管理暂行办法》（2013年10月30日发布实施）

• 山东

• 《中国(山东)自由贸易试验区烟台片区设立外商独资经营性职业技能培训机构（非学制类）的办法（试行）》（2020年）

• 江苏

• 《中国（江苏）自由贸易试验区苏州片区设立外商独资经营性职业技能培训机构（非学制类）的实施办法（试行）》（2020年7月3日发布）

• 《中国（江苏）自由贸易试验区南京片区关于外商独资经营性职业技能培训机构设立实施告知承诺办法（试行）》（2020年7月9日发布）

• 广东

• 《广东省人力资源社会保障厅关于印发<港澳服务提供者在广东省前海南沙横琴独资举办非学历职业技能培训机构管理办法>的通知》（粤人社〔2016〕3号）

• 《港澳服务提供者在前海深港现代服务业合作区独资举办非学历职业技能培训机构实施办法》（2020年1月6日发布，自2019年12月31日起实施，有效期至2021年5月1日）

2.非自贸区个别地方的开放政策

对于国家层面非自贸区的职业教育外资开放政策，2018年9月，中共中央、国务院发布《中共中央、国务院关于完善促进消费体制机制、进一步激发居民消费潜力的若干意见》，该意见明文支持外商投资设立非学制类职业教育培训机构，重庆、江苏、新疆、河北等省份的地方实施意见中也有同样的政策。除此之外，非自贸区个别地方也出台了支持外商投资职业技能培训机构、鼓励中外合资、外商独资企业举办职业院校的政策。

• 大连

2018年2月2日，大连市人民政府办公厅发布《大连市人民政府办公厅关于进一步激发社会领域投资活力的实施意见》，该意见在吸引外资进入教育领域的政策为：11.着力推进涉外办学。鼓励符合条件的境外资本设立中外合作办学机构，鼓励境外投资者在连设立高水平国际学校和非学制类职业培训机构，积极引进吸纳国外优质教育资源。

• 山东

2020年1月10日，教育部、山东省人民政府下发《教育部 山东省人民政府关于整省推进提质培优建设职业教育创新发展高地的意见》，该意见第二十五点明确要深化中外合作办学，支持国（境）外高水平应用技术型高校在山东开展合作办学，探索国（境）外知名企业在山东独资办学，鼓励中外合资、外商独资企业在山东举办职业院校，支持山东职业院校在国（境）外建设“鲁班工坊”。2020年6月24日，泰安市人民政府发布了《泰安市人民政府关于推进全市职业教育创新发展的实施意见》，该意见第（十三）项也有上述开放政策。2020年8月6日，山东省人民政府印发《山东省进一步做好利用外资工作的若干措施》，该措施第（一）项政策为扩大外商投资准入，要求全面落实外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度，凡未纳入负面清单的限制措施，一律取消；第（三）项政策为支持外商独资设立经营性教育培训和职业技能培训机构；第（十五）项政策同样提出探索国（境）外知名企业在山东独资办学，鼓励中外合资、外商独资企业在山东举办职业院校。

• 中韩（长春）国际合作示范区

2020年6月29日，由国务院批复同意建立的中韩（长春）国际合作示范区正式揭牌。该示范区政策鼓励推动中韩在教育科技方面的合作，扩大中韩两国高级人才培养和研究机构合作。支持两国知名高校在示范区开展高水平合作办学，推动职业教育院校开展交流合作，支持外商投资职业技能培训机构。

上述职业教育领域的开放政策较为宏观，上海、南京发布的下述文件则更加具有实际操作性。

• 上海

• 2016年3月21日，上海市人力资源和社会保障局发布《关于在浦东新区设立中外合作营利性职业技能培训机构实施告知承诺的办法》（沪人社职发〔2016〕10号，2016年4月1日起实施，现已失效），这是自2013年上海出台《中国（上海）自由贸易试验区中外合作经营性培训机构管理暂行办法》后，上海市对外商投资经营性技能类培训机构在上海自贸试验区以外的首次开放。

• 2018年12月29日，上海市人力资源和社会保障局、上海市市场监督管理局及上海市商务委员会联合发布《关于在本市全面推行告知承诺制设立中外合作营利性职业技能培训机构的办法》（沪人社规〔2018〕47号，2019年1月1日起实施，有效期至2023年12月31日），将浦东新区的政策实施成果推广至上海全市。

• 2019年，上海市人力资源和社会保障局发布《关于扩大外商独资设立营利性职业技能培训机构实施范围的通知》（沪人社职〔2019〕348号），上海市全面推广外商投资举办职业技能培训鼓励政策，将自贸区政策复制推广到全市各区，进一步扩大了职业技能培训市场对外开放。

• 南京

• 2017年5月19日，《南京市政府关于进一步扩大对外开放加快利用外资若干措施的意见》在教育领域的外资利用政策和布局导向为：非学制类职业技能培训鼓励在仙林大学城、江宁大学城、浦口大学城布局。

（二）案例观察：自贸区及非自贸区个别地方已设立的外商投资职业培训机构

尽管早在2013年国务院批复即允许在上海自贸区举办中外合作经营性教育培训机构和中外合作经营性职业技能培训机构，且自2015年起更新的自贸区负面清单一直允许外商投资非学制类职业培训机构，但实践中实际审批通过的案例很少。据公开媒体报道，最早获批的是2017年在上海自贸区内成立的普华永道商务技能培训（上海）有限公司，在此之后上海市自贸区内陆续设立了多家外资职业技能培训机构。2019年，上海市出台《关于扩大外商独资设立营利性职业技能培训机构实施范围的通知》，全面推广外商投资举办职业技能培训鼓励政策，将自贸区政策复制推广到全市各区，进一步扩大了职业技能培训市场对外开放。截至2020年1月，上海市全市外商投资营利性职业技能培训机构已设立10家，其中正式开业7家。除上海市外，其他地区也陆续有外商独资设立的职业培训机构获批。如在2020年4月，山东省首家外商独资职业技能培训机构在自贸区烟台片区获批；2020年7月，苏州工业园区蛇牌学院培训有限公司成为江苏自贸区首家同时拥有营业执照和办学许可证的外商独资经营性职业技能培训机构。

据不完全统计，目前

已取得相关主管部门批复同意筹建或开业的部分案例如下表所示。

学制类职业教育机构为2020版自贸区负面清单中新增的允许外商投资的业务领域，目前实践中暂未见到相关案例。

三、展望——未来职业教育领域外资准入观察

尽管自贸区内外商独资设立职业培训机构的案例相对较少，尚未了解到存在外商独资设立中等、高等职业教育机构的案例，尽管除个别地方外，外商准入非自贸区地区的职业教育领域仍存在限制。但值得关注的是，外商独资或中外合资非学制类职业技能培训机构前沿案例正在逐步增加，2020年自贸区负面清单在非学制类职业技能培训机构基础上进一步明确学制类职业教育机构的开放政策，并且，从《征求意见稿》可以看出监管部门对于职业教育的外资准入整体上持逐步开放的态度。我们理解，职业教育领域的外资准入问题已在立法部门的考量中，上述修订对于外商投资职业教育领域至少是利好的信号。据我们向部分省市人社部门沟通咨询的结果来看，外资准入的政策可能确已有所松动。未来如果《职业教育法》按照《征求意见稿》审议通过，那么外商在境内单独举办职业学校、职业培训机构则将有法可依。但现行政策下，外商如在境内非自贸区内举办职业学校或职业培训机构则仍须遵守中外合作办学规定，尽管非自贸区个别地方已有开放政策和较少案例，但尚不清晰当地对该等政策的执行力度如何，建议企业境外上市或外商投资境内职业教育时应综合考量当地政策并咨询当地行政主管部门的意见。至于未来《职业教育法》是否按现行条文修订颁布，自贸区内的经验成果是否会被推广到全国，中外合作办学规定是否会协调其他政策联合修订，还有待实践中的进一步观察。