• “二选一”：新增第13条，再次引入“相对优势地位”概念，拟就具有相对优势地位的经营者无正当理由实施对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件的特定行为予以规制，该等特定行为中包括通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易。就此，请见下文第2点的进一步评述。

• 恶意交易/反向刷单：新增第14条，新增“恶意交易”条款，旨在解决网络交易场景下通过恶意交易行为妨碍、破坏其他经营者的正常经营的行为：（1）故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等，引发相关惩戒，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；（2）恶意在短期内拍下大量商品不付款；（3）恶意批量购买后退货或者拒绝收货。作为实践中的示例，义乌反刷单案[3]中，经由某电商平台推送线索，从事反向刷单行为的当事人最终被认定构成破坏生产经营罪。

• 流量劫持/妨碍干扰/恶意不兼容：于第15、16条完善“互联网专条”，涵盖网络实践中常见的流量劫持、妨碍干扰或恶意不兼容情形，例如未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中“嵌入自己或者他人的产品或服务”，“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”，“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等”。作为实践中的示例，多家搜索引擎公司诉一家输入法软件公司案[4]中，用户在搜索引擎搜索框中用涉案输入法软件输入文字，该输入法软件将给出候选词列表，如用户点击该列表中的候选词，则将跳转至该输入法软件公司运营的搜索引擎的搜索结果，法院最终认定该输入法软件公司前述行为属于不正当竞争行为，判决其败诉并承担相应赔偿责任。

• 拒绝开放：新增第17条，规定“经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等”。近年来，随着平台之间的竞争日益加剧，某些互联网平台通过拒绝向（潜在）竞争对手开放API接口、或设置技术障碍等屏蔽行为，使得其他应用软件无法正常使用平台的服务，也使得用户无法正常分享其他应用软件中的内容。尽管“互联互通”和增加互操作性是目前的监管价值取向，但是与“二选一”的问题相似，在《反垄断法》下规制“拒绝开放”的行为至少需满足经营者“具有市场支配地位”以及“没有正当理由”两项前提。《征求意见稿》新增的第17款将实质性降低规制的门槛，但仍需满足“违反行业惯例或者技术规范”这一前提（尽管这一前提在适用中可能面临监管的自由裁量以及可执行性的问题）；换言之，经营者拒绝开放行为的合理边界，在于能够证明其行为符合行业惯例或者技术规范，以及结合第21条的考虑因素（具体请见下文）论证其不构成不正当竞争行为，由于相关前提/考虑因素均系定性而非定量标准，合理预期将为经营者的合规工作带来不小的挑战。

• 数据爬取：新增第18条，拟就经营者不当获取或使用其他经营者的商业数据的特定行为予以规制。就此，请见下文第3点的进一步评述。

• 大数据杀熟：新增第19条，拟就经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制。就此，与上文关于“二选一”、“拒绝开放”等问题的分析相似，这一条款可能对于平台企业的合规工作带来不小的挑战，就如何细致评估地一项面向用户的差异化商业安排构成“不合理的”“差别”待遇，有待配套规则以及执法实践提供更多参考和指引。

• 强迫交易相对方签订排他性协议；

• 不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件；

• 提供商品时强制搭配其他商品；

• 不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；

• 不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；

• 通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易（合称“滥用相对优势地位”）。

●《反垄断法》：如实施“二选一”限制的主体具有市场支配地位，可能构成滥用市场支配地位的行为；即便不具有市场支配地位但市场份额显著，亦可能构成与交易相对人达成的纵向非价格垄断协议；

●《反不正当竞争法》：如市场份额不显著，但利用技术手段影响用户“二选一”的，可能构成不正当竞争行为。作为实践中的示例，一家电商平台运营公司不正当竞争行为处罚案[6]中，该电商平台为获取竞争优势及交易机会，开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，被认定为违反了反不正当竞争法的规定，处300万元罚款。

●《电子商务法》、《网络交易监督管理办法》：不以“利用技术手段”为前提，利用服务协议、交易规则以及技术等手段实施“二选一”亦可能构成前述规则项下的违法违规行为。

● 以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；

● 违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

● 披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

● 以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。

（1）明确商业贿赂的方式包括经营者自行贿赂及指使他人贿赂（详见下述第8点的评述）；

（2）贿赂对象之一由“交易相对方的工作人员”修改为“交易相对方或者其工作人员”：

根据《联合国反腐败公约》和许多司法管辖区的规定，“贿赂”是指向个人员工、代理或其他受托人不当提供或支付有价值物，意图诱导或鼓励收受方违反对第三人的法律义务（通常是收受人的雇主）。在官员腐败语境下，贿赂诱导政府官员和国家机关工作人员将个人利益置于公共职务之上；在商业贿赂语境下，贿赂诱导私人企业员工或代理人追求自身私人利益，而抛弃对雇主或委托人的法律义务。

在2017年《反不正当竞争法》修订之前，根据1993年出台的《反不正当竞争法》及1996年出台的《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，中国立法上将收受商业贿赂的主体描述为“对方单位或个人”，这使得贿赂的定义较为宽泛。实践中经营者向交易相对方提供某些特殊的商业利益（例如在其他司法管辖区域内视为正当竞争行为的对经销商、零售商以及其他销售渠道合作商的报酬、奖励、赠品、折扣），在《反不正当竞争法》下会被认定为商业贿赂。 

2017年《反不正当竞争法》修订后，仅将交易相对方的工作人员、受委托人和有影响力的第三方作为贿赂对象，“交易相对方”不再明确列为收受商业贿赂的主体，实践中对于与交易相对方之间“公对公”的激励行为的执法关注也有所弱化。

本次《征求意见稿》再次将“交易相对方”纳入贿赂对象的范围内，是否意味着对于“公对公”的激励安排（特别是未明示如实入账的激励）再次纳入商业贿赂的执法重点，值得后续重点关注。特别是对于采用经销模式、“返利下沉”等激励方式的企业而言，或有较大影响。

（3）将受贿行为明确纳入规制范围：

在中国《刑法》中，行贿和受贿行为都存在相应的规制和对应的罪名，而现行的《反不正当竞争法》未明确将收受贿赂的一方纳入规制范围，这对行政执法构成了一定的限制。

《征求意见稿》增加了对受贿行为的禁止性规定，即“任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂”。同时《征求意见稿》在第29条中增设了收受商业贿赂行为的处罚，即“经营者或者其工作人员在交易活动中收受贿赂的，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，依照前款规定处罚”。

实践中，企业除了防止出现行贿行为外，也需注意对自身及员工取得来自于第三方的商业利益、好处的行为施以同等的关注和管控。

● 仿冒混淆：将擅自使用与他人有一定影响的市场主体名称、社会组织名称、姓名等近似的标识、擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识或者页面、擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词纳入商业混淆的范畴，补充了构成商业混淆的标识类型；

● 虚假广告：明确商业宣传的概念，即主要包括通过经营场所、展览活动、网站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动。此外，为回应实践中“刷单炒信”“好评返现”“网络水军”等新型虚假宣传情形，将“虚假评价”明确为虚假宣传的行为之一；

● 有奖销售：将“虚假设置奖项内容”明确为违规的有奖销售行为、增补规定“有奖销售活动开始后，经营者不得变更前款第一项规定的有奖销售信息，有利于消费者的除外”；

● 商业诋毁：将“指使他人编造、传播”虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手“或者其他经营者”的商业信誉、商品声誉的情形亦列为商业诋毁的情形。

（1）明确经营者不得指使他人提供商业贿赂：

实践中，经营者通过第三方提供商业贿赂的形式较为常见。《征求意见稿》虽然明确指使他人提供商业贿赂属于商业贿赂的一种表现形式，但并未明确对于被指使的第三方，作为商业贿赂的通道，应当承担何种责任。被指使的第三方是否应当承担一定责任的问题仍值得进一步的探讨。

（2）明确经营者不得为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务：

本条的修改将为虚假宣传提供策划、制作、发布服务的服务提供商的协助行为纳入虚假宣传的规制中。同时，作为配套的执法措施，《征求意见稿》在第30条中增设对为虚假宣传提供策划、制作、发布服务行为的处罚，即“经营者知道或者应当知道为虚假宣传行为，仍提供策划、制作、发布等服务的，依照前款规定处罚”（“前款规定”指对通过组织虚假交易、虚构评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的处罚），进一步加大虚假宣传中的协助行为的处罚力度。

（3）明确经营者不得指使他人编造、传播虚假或误导性信息及损害商誉：

与前述《征求意见稿》的第8条的修改类似，本条明确不得指使他人进行商业诋毁，但未明确被指使的第三方应承担的责任，有待进一步的探讨。

（1）调整行政调查程序

就涉嫌不正当竞争行为的调查，《征求意见稿》第23条的调整包括：（1）在监督检查部门调查措施中增加查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的第三方支付账户及支付记录；（2）删除采取调查措施应向部门主要负责人书面报告并经批准的程序；（3）将查封、扣押财物及查询账户的审批权下放至县级以上监督检查部门。

上述调整扩大了调查手段，在一定程度上放宽了监管机构调查的程序性要求，整体上加强了对不正当竞争行为的调查力度。

（2）调整法律责任

调整违法行为的处罚额度。根据执法实践需要，为确保过罚相当，降低了虚假宣传的处罚下限；同时，对实施损害公平交易及网络不正当竞争行为，情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，进一步加大打击力度。。如下请见就现行《反不正当竞争法》和《征求意见稿》项下就相关不正当竞争行为的行政处罚条款对比小结，供读者参考。