2023-01-16

私募基金锦囊妙计系列专题一:私募基金和基金管理人的出资核查要点

作者: 汤雪 蓝丹

私募基金的监管规定和要求较为分散,并且基金业协会的自律性规则不时变化。尤其是基金业协会于2022年12月30日发布的重磅《私募投资基金登记备案办法(征求意见稿)》对目前的私募基金监管要求做了诸多重大调整,特别是提高了许多基金管理人和私募基金的门槛要求,可以预见,对于正在筹建的及已经登记/备案的基金管理人及私募基金都会产生重大影响。

我们希望从琐碎和变化的监管规则中抽丝剥茧,对私募机构在管理人登记及基金备案、运营过程中碰到的共性重要问题予以专题分析,私募机构遇到相关问题时,能通过我们的锦囊妙计专题文章找到适合的解决方案。

正  文

自2022年以来,基金业协会(以下简称“基金业协会”)在各类私募投资基金管理人(以下简称“基金管理人”)登记和私募投资基金(以下简称“基金”)备案审查过程中,加大了对基金管理人及基金的出资人(或投资者,以下简称“出资人”或“投资人”)出资的核查力度。在基金管理人登记和基金备案中,相关反馈意见亦逐渐增多,如存在基金业协会发现基金管理人/基金的出资人类型、出资来源、初始实缴出资金额或认缴出资差额的出资能力中任意方面存在瑕疵且基金管理人不能给予合理解释的情况,将可能对基金管理人登记及/或基金备案的完成产生实质性障碍。


此外,基金业协会于2022年12月30日发布的《私募投资基金登记备案办法(征求意见稿)》(以下简称“《登记备案办法(征求意见稿)》”)进一步提高了有关基金管理人及基金出资人的相关要求。可以预见,未来《登记备案办法》实施后,基金管理人申请登记时及基金备案时的首轮实缴出资门槛将会有较大幅度的提升。


根据基金业协会的相关自律性规定(包括现行规定及《登记备案办法(征求意见稿)》),并结合我们的实践经验,本文将围绕出资人类型、出资来源、初始实缴出资金额以及认缴出资差额的出资能力四个方面,分别梳理基金业协会对基金管理人及基金出资的相关要求及核查要点。


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一、出资人类型

1、基金管理人
基金业协会将穿透核查基金管理人的出资人、实际控制人相关情况:
 主要出资人(出资比例≥25%)、实际控制人:
■ 不得曾经从事或目前实际从事与私募基金管理相冲突业务(涉及冲突业务的直接或者间接出资比例合计不得高于25%);
■ 不得为资产管理产品(以下简称“资管产品”,资管产品对基金管理人直接或者间接出资比例合计不得高于25%);
■ 如为自然人的,最近5年不得从事与私募基金管理相冲突业务。
 其他出资人(出资比例<25%):
■ 涉及冲突业务的合计出资比例不得高于25%。
其中,相关定义进一步明确如下:
➮ 冲突业务:
直接或间接从事民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务等任何与基金管理相冲突或无关的业务。
➮ 资管产品:
指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、基金管理人等受国务院金融监督管理机构监管的机构依法发行的资产管理产品,包括银行非保本理财、证券期货经营机构资产管理计划、信托计划、保险资产管理产品和在协会备案的基金等。
2、基金
基金的所有投资人必须是满足基金业协会自律性规定的合格投资人。
 合格投资人
基金的合格投资人应具备相应风险识别能力和风险承担能力,除为基金业协会规定的当然合格投资者及专业投资者外,合格投资人需为投资于单只基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:
 净资产不低于1000万元的单位;
 金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
注意:

以合伙企业等非法人形式投资基金的(依法设立并在中国证券投资基金业协会备案的投资计划除外),应当穿透核查最终投资人是否为合格投资人并合并计算投资人人数。在合伙企业自身满足合格投资人要求,投资于基金的金额不低于100万元的前提下,二级投资人也需满足合格投资人的要求(二级投资人对合伙企业出资应不低于100万元),同一投资人在不同层级均存在的,该投资人在各层级均应满足合格投资人要求(若同一投资人同时存在于一级投资人、二级投资人、三级投资人当中,该投资人在每一个层级都需满足合格投资人要求,即每一层出资都应不低于100万元)。



二、出资来源

对于基金管理人及基金出资人的出资,基金业协会均强调需以货币财产进行出资、资金来源需为自有资金,严格禁止代持行为。
1、基金管理人
 出资来源
基金管理人的所有出资人均应当以自有货币财产出资,且保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方,保证股权结构清晰,出资人不应当存在股权代持情形。
此外,在《登记备案办法(征求意见稿)》中,基金业协会进一步明确,基金管理人的出资人应以合法自有资金出资。不得:(i) 以委托资金、债务资金等非自有资金方式出资;(ii) 通过委托他人或者接受他人委托方式持有股权、财产份额;或(iii) 存在循环出资、交叉持股、结构复杂等情形,隐瞒关联关系。
参考案例:

2022年4月基金业协会发布了《私募基金管理人登记案例公示》的案例三“申请机构 A 公司实际控制人为自然人甲某和乙某。甲某和乙某两人为夫妻关系,年近耄耋。甲某和乙某无法提供与申请机构注册资本相对应的出资能力材料,且两人均不担任申请机构高管人员”。由于出资人无法证明其出资系自有合法财产,基金业协会认定其存在股权代持的嫌疑,中止其基金管理人的登记办理。


2、基金
 出资来源
基金投资人应当以真实身份和自有货币资金为自己购买基金,不存在代缴、代付、代持行为,不得非法汇集他人资金进行投资。
三、实缴出资及出资证明

基金管理人申请登记及基金备案时,基金业协会都严格核查相关主体的初始实缴出资情况是否满足自律性规定。
1、基金管理人
 基金管理人申请登记的初始实缴出资要求
拟申请登记的基金管理人应有足够的实缴资本金保证机构有效运转。申请登记时的相关资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支(以下简称“运营开支”)。结合基金管理人登记申请材料清单及基金业协会的反馈意见,拟登记的基金管理人初始实缴出资的最低门槛金额为下述两者孰高金额:
 250万元或注册资本25%的实缴金额(如未达到,基金业协会将在基金管理人公示信息中予以特别提示);或
■ 覆盖至少6个月的运营开支。
此外,基金业协会在《登记备案办法(征求意见稿)》中进一步提高了基金管理人申请登记时初始实缴出资的最低门槛金额。

《登记备案办法(征求意见稿)》第八条(节选)

第八条【登记要求】私募基金管理人应当是在中华人民共和国境内依法设立的公司或者合伙企业。有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人:

(一)财务状况不符合持续经营要求,私募基金管理人实缴货币资本低于1000万元人民币或者等值可自由兑换货币,对专门管理创业投资基金的私募基金管理人另有规定的,从其规定……


 基金管理人初始实缴出资证明材料
针对上述要求,基金管理人申请登记时,应在资产管理业务综合报送平台(以下简称“AMBERS系统”)提交下述实缴出资证明材料:
 验资报告(加盖会计师事务所公章)或银行回单(优选银行回单,需加盖银行业务章),记载的出资人、认缴资本额、实缴资本额与工商登记信息一致。
 如实缴出资后发生出资人变更,可将原出资证明(验资报告或银行回单)、转让协议、转让款银行转账回单一并上传,或重新出具验资报告。
2、基金
 基金申请备案的初始实缴出资要求
 契约基金:基金备案时已认购契约基金的投资人的全部认购款均应已进入基金托管账户;
 公司型或合伙型基金:基金备案时的全部合伙人(或股东)均已完成不低于100万元的初始实缴出资且实缴出资均已进入基金财产账户。管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定,即首轮实缴金额可低于100万。
而在《登记备案办法(征求意见稿)》中,基金业协会进一步提高了有关基金备案时的初始实缴出资门槛金额。

《登记备案办法(征求意见稿)》第三十三条(节选)

第三十三条【基金规模】私募基金应当具有保障基本投资能力和抗风险能力的实缴募集资金规模。

私募基金初始实缴募集资金规模除另有规定外,应当符合下列要求:

(一)私募证券基金不低于1000万元人民币;

(二)私募股权基金不低于2000万元人民币,但创业投资基金不低于1000万元人民币。


 基金初始实缴出资证明材料
针对以上要求,基金管理人办理基金备案时,应在AMBERS系统提交下述实缴出资证明材料:
 基金有托管的,需上传托管人开具的资金到账通知书。
 基金无托管的,需上传会计事务所开具的验资证明或投资人将投资款打入基金账户的银行回单等第三方出具的证明(收款账户名称应与基金名称一致)。
注意:基金备案通过前发生投资人基金份额转让的,应上传基金份额转让各方签署的份额转让协议。

员工跟投平台的实缴出资证明材料

基金投资人涉及员工跟投且金额低于100万元的,需上传与管理人签署的劳动合同及社保缴纳证明。如员工社保由第三方机构代缴,需提供代缴方是否具有人力资源服务资质。如跟投员工为在AMBERS系统登记的兼职高管,需上传与管理人签署的劳动合同以及由管理人发放的近6个月工资流水。成立员工跟投平台进行跟投的,员工跟投平台实缴金额需大于(含)100万元。



四、认缴出资差额的出资能力

除对出资来源及实缴情况有专门规定外,基金业协会对于基金管理人及基金的出资人未来对认缴出资差额的出资能力也会重点审核。
1、基金管理人
● 出资能力要求
对于基金管理人各出资人未实缴金额(认缴出资差额),需提供相关出资人足以覆盖未实缴金额的出资能力证明。
如基金管理人的直接股东为控股股东的持股平台/控股主体且不开展实质经营业务的,基金管理人可以穿透提供实际出资人的出资能力证明。

参考案例:

某机构的直接股东及第二层股东全资股东均为集团专业化经营下设置的持股平台,为集团架构中的控股主体,不开展实质经营业务。基金管理人可直接提供第二层股东上面的实际出资主体的年度审计报告作为出资人出资能力证明文件。


● 出资能力证明材料
针对以上要求,基金管理人申请登记时,应在AMBERS系统提交下述出资能力证明文件:
■ 自然人出资人的出资能力证明:固定资产(应提供非首套房屋产权证明或其他固定资产价值评估材料)、银行账户存款或理财产品(应提供近半年银行流水单据或金融资产证明)等其他资产证明。相关资金来源及出资能力证明文件不限于薪资收入证明、完税证明、理财收入证明、配偶收入等(如涉及亲属赠与或家族资产,应说明其具体来源等情况)。
 非自然人出资人的出资能力证明:如为经营性收入,应结合成立时间、实际业务情况、营收情况等论述收入来源合理与合法性,并提供审计报告等证明材料。如非自然人直接出资人为持股平台,且投资平台的审计报告或财务报表等无法证明其具备足够的资金覆盖其认缴出资的,可穿透核查上层股东的出资能力,并提供相关证明文件。
2、基金
 出资能力要求
各基金投资人对基金的认缴出资金额应与其实际出资能力相匹配,该基金投资人应具备缴付其认缴出资差额的出资能力。
 出资能力证明材料
出资能力证明应为基金投资人的金融资产证明或未来收入证明等文件,且满足金融资产的预计变现价值与预计未来收入的总和可覆盖投资人对基金的累计实缴出资。
在基金备案审核中,如基金业协会认为某基金投资人认缴金额与其已实际缴纳金额差异较大的,很大概率会要求基金管理人补充提供该基金投资人能实际缴付该认缴出资差额的出资能力证明文件;如某基金投资人在多只基金出资的,其提供的出资能力证明的金额应不低于其对所有已认购的基金认缴出资差额之和。
 自然人投资人的出资能力证明文件:包括但不限于银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等金融资产、投资类不动产/特殊动产等非金融资产和一定时期内的薪资收入流水、分红流水、投资收益流水及其完税证明等文件。如以夫妻共有财产作为出资能力证明,需证明夫妻关系,并出具证明材料,明确夫妻中另一方知悉该情况且同意以共有财产进行相关投资。
 机构投资人的出资能力证明文件:包括但不限于验资报告、最近年度审计报告等文件。

参考案例:

许多基金在申请基金备案时收到协会的下述反馈意见:

1.某投资人认购管理人旗下多只基金,请出具该投资人后续实缴出资能力证明,审计报告等。后续实缴出资能力证明应覆盖合并对基金的认缴金额(剩余应实缴金额)。

2.管理人认购多支基金份额的情况下,请管理人结合基金call款的期限安排、管理的基金产品运作情况及费用情况予以说明管理人的出资能力,且管理团队成员的个人资产不能证明管理人具备出资能力。



五、结语

尽管目前基金业协会对基金管理人及基金的出资人出资的审查还是以现行规定为主,《登记备案办法(征求意见稿)》可能会在今年第一季度生效,其中关于基金管理人及基金出资人的出资审查的相关规定都有较多实质性的调整,特别是提高了对于基金管理人登记和基金备案的初始实缴出资门槛要求。因此,建议近期拟新设基金及/或基金管理人的机构,结合《登记备案办法(征求意见稿)》的要求,关注相关规定的变化,设计和筹建基金及/或基金管理人。


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