商标权刑事保护是商标保护制度的重要内容。近年来我们协助客户处理了大量假冒注册商标的刑事案件，在办案过程中一方面亲身感受到公检法机关对知识产权、消费者权利保护的重视，以及为此付出的巨大努力。但是，不可回避的是在商标刑事案件有关的权利人寻求损害赔偿仍然面对很多实际的程序与实体困难，笔者期待通过此文与各位同仁交流、探讨，找到有效可行的保障商标权利人损害赔偿的路径。

在公安机关已经启动刑事程序的情况下，商标权人获得损害赔偿主要有以下三种方式，包括：（1）通过在刑事案件中与犯罪嫌疑人达成和解谅解获得损害赔偿。（2）通过在刑事案件中提起附带民事诉讼获得损害赔偿。（3）在刑事案件之外通过另案提起民事诉讼获得损害赔偿。本文我们将主要讨论第（1）种通过刑事案件和解谅解获得损害赔偿的方式。

一.认罪认罚制度为商标权人在刑事诉讼获得损害赔偿提供了可能

2018年修订的《刑事诉讼法》规定了认罪认罚从宽制度。《刑事诉讼法（2018修正）》第十五条是对认罪认罚制度原则性规定，规定了犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。认罪认罚制度的具体规定则主要体现在《刑事诉讼法（2018修正）》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2019年10月24日联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（“《指导意见》”）、最高人民法院2018年5月2日发布的《最高人民法院关于全面深入推进刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的通知》（“《通知》”）、最高人民检察院2020年10月15日发布的《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》（“《报告》”）等文件中。

认罪认罚，包括认罪和认罚两个方面。《指导意见》指出，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。

被告人是否赔偿被害方损失为“认罚”及“从宽”的重要考虑因素。根据司法政策文件的规定，在商标犯罪刑事诉讼中，认罪认罚案件应重点考虑损害赔偿问题。《指导意见》第16条明确规定，“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。《通知》明确指出，要依法听取被害人意见，正确处理赔偿和解与从宽处罚的关系，确保司法公正。

认罪认罚从宽制度实施的初衷，不是简单的权力转移或者是程序简化，而是化“对抗性司法”为“恢复性司法”，促使被追诉人认罪认罚而后与国家、被害人和解，从而达到化解矛盾、促进和谐的目的。《报告》指出，将是否与被害方达成刑事和解、取得被害方谅解作为从宽的重要考虑因素，也有助于弥补被害方身心及财产受到的侵害，化解社会矛盾，修复被损害的社会关系。在商标犯罪刑事案件中，认罪认罚从宽制度应当重视商标权人损害赔偿、谅解，才能发挥其“恢复性司法”的作用，真正实现其化解矛盾、促进和谐的目的。

积极赔偿，与商标权人达成和解、取得谅解，也反映了犯罪嫌疑人的悔罪态度。“认罚”直接体现了犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，比如犯罪嫌疑人、被告人积极退赃退赔，积极与被害人达成和解赔偿损失，这在很大程度上反映出犯罪嫌疑人、被告人对所犯罪行的认识和悔罪的态度，应当在法律和制度层面给予其正面评价。坚决不道歉、不退赔退赃，则表明其对犯罪行为并无悔过，不能适用认罪认罚从宽制度。 特别需要注意，部分犯罪嫌疑人、被告人不当利用认罪认罚从宽制度，一方面表明认罪认罚意愿以图获得从宽处理，另一方面即使其有经济偿付能力，也无任何缴纳罚金或对受害人进行赔偿的意愿。

因此，无论从司法政策文件的规定，或是化解社会矛盾和修复社会关系，亦或是考察被告人悔罪态度和悔罪表现的角度，都应当将赔偿损失、取得谅解作为认罪认罚从宽的重要考虑因素。正是基于这种制度设计，认罪认罚从宽制度一方面意在促使被告人积极认罪悔罪，简化诉讼程序，节约诉讼成本；另一方面认罪认罚制度的意义在于，在检察机关的主导下，促使被告人在审前阶段积极退赃退赔，化解或减轻双方的对立冲突。认罪认罚从宽制度，提供给商标权人一种有效的在刑事诉讼中获得侵权损害赔偿的途径，有利于商标权的保护和权利人的维权。

二.商标权人通过认罪认罚从宽制度索赔面临的现实困境

但是，因为目前商标犯罪刑事诉讼实践中存在的程序及实体问题，导致认罪认罚从宽制度对于商标权人获得侵权损害赔偿的作用非常有限。

第一，商标权人在商标犯罪刑事案件中的程序权利并未得到保障。

根据《刑事诉讼法（2018修正）》第一百七十三条第二款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见。

尽管根据刑事诉讼法及司法政策性文件的规定，人民检察院、公安机关在适用认罪认罚从宽处理的问题上，应当听取商标权人的意见。但是，当前刑事诉讼中知识产权权利人作为被害人的地位仍然存在争议，公诉机关持有打击犯罪优先于或等于保护知识产权权益的执法理念，使得“听取被害人意见”工作往往流于形式，知识产权犯罪案件中，在程序性权利义务告知以及常规性询问之后，除案件侦办人员主动向知识产权人核实案件证据外，知识产权人很难再有机会和渠道进一步说明案件情况、表达诉讼请求。

在该种情况下，商标权人无法充分参与到刑事诉讼程序中，无法对认罪认罚问题发表意见，程序权利并未得到保障。笔者参与办理的多件商标刑事案件中，审查起诉阶段检察机关通常会向商标权人发送权利义务告知书，但各地检察机关送达的权利告知书的内容存在一定差异，部分权利义务告知书会明确提及认罪认罚相关权利义务，而其他则完全不提及，甚至出现同城市不同区的检察院以及同一检察院出具的权利义务告知书中有的提及认罪认罚的相关权利而有的不提及。即使权利义务告知书中提到检察机关应当就认罪认罚问题听取商标权人意见，但目前听取意见更多停留在发送权利义务告知书的层面，检察机关在审查起诉阶段是否适用认罪认罚从宽处理基本不会告知商标权人，也不主动向商标权人提供认罪认罚具结书等相关文件。即使在少数案件中商标权人收到检察机关的通知或者询问了解到有关情况，检察机关也基本不会关注或考虑商标权人或其代理人所发表的意见。商标权人作为刑事案件的被害人，在程序权利都无法保障的情况下，也就丧失了保障实体权利的基础。

二.公安机关、检察机关在适用认罪认罚从宽处理的问题上，对于被告人是否赔偿商标权人的经济损失以及是否取得商标权人的谅解重视不足。

根据认罪认罚司法解释的规定，在办理涉知识产权犯罪案件时，人民检察院、人民法院应当充分考虑赔偿被害人损失、取得被害人谅解。但是，在实践中我们发现，在适用认罪认罚从宽的问题上，公检法机关较少关注被告人是否给予商标权人合理的损害赔偿以及是否与权利人达成和解、取得谅解。基于这种现状，一些案件中犯罪嫌疑人已经将财产转移，一方面对自己的犯罪行为供认不讳并许诺支付刑事罚金，另一方面不实际缴纳任何罚金，不主动联系权利人提出赔偿，更有甚者直接拒绝权利人合理的损害赔偿的要求，如在明显有赔偿能力的情况拒不赔偿因权利人因调查查处而遭受的维权成本损失，却仍然适用了认罪认罚从宽处理，刑事责任得以大幅度减轻。甚至会出现反复侵权、以侵权为业的被告人，本应从重处罚的对象，却适用了认罪认罚予以从宽处理。

我们对商标犯罪案例进行检索发现，适用认罪认罚从宽处理的案件，判决中基本都提及了“积极/全部赔偿”以及“取得谅解”，但是对“不适用认罪认罚”的商标犯罪案例，多数仅为被告人对公诉机关的量刑建议不认同或对犯罪事实有异议所致，并未检索到因赔偿不充分、未取得谅解而不适用认罪认罚的案件。这恰恰说明，虽然在适用认罪认罚从宽处理的问题上可能会考虑赔偿或取得谅解的因素，但是该因素的权重非常较低，即使不满足该条件亦不影响适用认罪认罚从宽处理。

因为认罪认罚从宽制度在商标犯罪案件当前存在的上述问题，致使遭受最大经济及商誉损失权利人得不到合理的赔偿，被告人也没有得到罚当其罪的刑事处罚，并未发挥该制度充分实现其保证商标权人利益，化解或减轻权利人与被告人的对立冲突的功能，而更多是侧重于简化诉讼程序、节约司法资源。

三.建议与思考

公诉机关及司法机关在适用认罪认罚从宽处理的问题上，应当重视对商标权人的损害赔偿，落实在实践中应注意以下两个方面的问题：

一.注意区分被告人的赔偿“态度”和“表现”。被告人虽表示愿意接受处罚，但背地里转移财产，不退赃退赔、不积极赔偿被害人的经济损失，甚至拒绝支付被害人因维权而遭受的合理费用损失，不能认定为“认罚”，“认罚”具体表现为愿意接受刑罚处罚、主动退赃退赔、积极赔偿被害人损失、预交罚金等。 

第二，注意对于被害人的赔偿不能是象征性的赔偿，而应当是积极赔偿，甚至是全额赔偿。实施商标犯罪可谓一本万利，仅象征性赔偿，被告人的获利与赔偿严重失衡，既不能体现“真诚悔罪”，也不足弥补权利人所遭受的损失，实现化解矛盾的目的。

商标权人则要更加主动的参与到刑事诉讼程序中，积极通过认罪认罚制度实现索赔的目标：

首先，为保障自身的程序权利，商标权人要主动参与到刑事诉讼程序当中，保持与公诉机关之间信息的通畅，主动跟进案件进展，索要案件材料，发表自身意见，而不是被动的等待公诉机关的通知、询问。一般而言，商标刑事诉讼案件可能由商标权人自行报案，也可能是购买假货的消费者等第三方报案。即使由第三方报案，公安机关在侦查阶段亦会联系商标权人提供关于查获商品的鉴定意见，以便确定相关商品的真假。因此，商标权人通常可以知晓案件的存在，为后续主动跟进案件进展提供了可能。

其次，充分利用认罪认罚制度实现挽回侵权损失的目标。犯罪嫌疑人被抓捕归案后，因为要面临刑事处罚的巨大压力，往往在该阶段有较强的取得被害人谅解或者与被害人和解的动力。商标权人此时获得了心理上的谈判优势，有利于获得更加充分的损害赔偿。如果犯罪嫌疑人未能积极赔偿商标权人的损失，如存在隐匿财产、拒不赔偿或者象征性赔偿的情况，商标权人则可以进一步向公诉机关陈述相关情况，以及发表意见强调被告人并未真诚悔罪，反对进行从宽处理，以便被告人获得与其非法获利相当的惩罚。

最后，重视违法所得的线索和计算。公诉机关通常以查获的假冒商品的金额计算违法所得的，往往会忽略已销售的假冒商品的部分或者其他违法所得，作为商标权人可以就侦查获得的在案证据进行充分的挖掘，从银行流水、沟通记录等发现更多违法所得的线索，甚至是转移财产的情况。

当然，认罪认罚从宽制度仅仅是商标权人获得损害赔偿的路径之一，还可以同时配合其他诉讼手段，例如刑事附带民事诉讼或另案提起民事诉讼的方式，笔者会在后续的文章中进行讨论。